لینکدونی سایت


دادرسی در دعاوی حقوقی مربوط به مطالبه وجه (مبلغ) مندرج در چك

دسته بندی: دسته‌بندی نشده
بازدید

و خسارات قانوني

در اين بخش برآنيم تا شرايطي را كه دارنده‌ي چك براي طرح دعواي حقوقي مطالبه وجه مندرج در چك و كليه‌ي خسارات قانوني بايد رعايت كند را بررسي نمائيم.

 

 

فصل نخست: دعوا، شرايط اقامه و انواع آن

در مواردي كه حق شخص به ادّعاي او تضييع يا انكار شده است، مدّعي حق مي‌تواند براي احقاق يا شناسايي حق خود، در مراجع صالح قضاوتي اقامه‌ي دعوا نمايد.

 

مبحث نخست: مفهوم دعوا

دعوا، در لغت، به معناي ادّعا كردن، خواستن، ادّعا، نزاع و دادخواهي آمده است.[84]

درحقوق ايران تعاريف مختلفي از دعوا شده كه در ذيل به ذكر دو مورد اكتفا مي‌شود.

1- دعوا حقّي است كه به موجب آن اشخاص مي‌توانند به دادگاه مراجعه كنند و از مقام رسمي بخواهند كه بوسيله اجراي قانون از حقوقشان در برابر ديگري حمايت شود. مراجعه به دادگاه و اجراي اين حق هميشه به وسيله عمل حقوقي خاصي انجام مي‌شود كه اقامه‌ي دعوا نام دارد. [85]

2- دعوي، مضمون ادعايي است كه شخص در رابطه با حق مورد نظر خود بيان مي‌كند و اگر اين اظهارنظر از طريق مراجعه به دادگاه باشد، اقامه‌ي دعوا ناميده مي‌شود هر چند ممكن است وسعت اين تعريف محل نقد باشد اما بايد به هر حال بين دعوي و اقامه‌ي آن در تعريف تفاوتي وجود داشته باشد.[86]

 

مبحث دوم: شرايط اقامه‌ي دعوا

اقامه‌ي دعوا مستلزم وجود شرايطي است كه اگر چه اقدام به «اقامه‌ دعوا» حتّي با نبودن هر يك از شرايط شود، همواره امكان‌پذير است، اما بدون شرط يا شرايط مورد اشاره موجب مي‌شود كه دادگاه اگر چه وارد رسيدگي شود، امّا از رسيدگي به ماهيّت دعوا، يعني بررسي وجود يا فقدان حقّ اصلي مورد ادّعا و تضييع يا انكار آن و ترتّب آثار قانوني مربوط در قالب حكم، ممنوع شود؛ نتيجه‌ي چنین حالتي، علي‌الاصول صدور قرار رد يا عدم استماع دعواست.

عده‌ّاي از حقوقدانان براي اقامه‌ي دعوا چهار شرط قائل گرديده‌اند:

1- حقّي كه در دادگستري اعمال و اظهار مي‌شود بايد منجّز بوده و معلّق و مشروط نباشد. 2- اعمال‌كننده بايد ذينفع باشد. 3- بايد سمت او از حيث اصالت يا نمايندگي قانوني محرز باشد. 4- بايد اهليّت قانوني داشته باشد.[87]

بعضي ديگر از حقوقدانان، وجود حقّ منّجز را، از شرايط اقامه‌ي دعوا ندانسته بلكه از شرايط پيروزي در دعوا شمرده‌اند.[88] لازم به ذكر است كه تقديم دادخواست، از شرايط اقامه‌ي دعوا نبوده بلكه از شرايط لازم براي شروع رسيدگي دادگاه و بررسي وجود يا عدم شرايط اقامه‌ي دعواست. [89] هر چند عده‌اي آنرا از شرايط اقامه‌ي دعوا برشمرده‌اند. [90] در حقيقت به صراحت مادّه 48 ق.آ.د.م. «شروع رسيدگي در دادگاه مستلزم تقديم دادخواست مي‌باشند…». حال به طور مختصر به بررسي اين شرايط مي‌پردازيم.

 

گفتار نخست: نفع

نفع به مفهوم سود، منفعت، بهره و مقابل زيان و ضرر آمده است.[91] شخصي كه اقامه‌ي دعوا مي‌نمايد بايد توجيه كند كه اگر دعواي اقامه شده، به صدور حكم عليه خوانده بيانجامد، قابليّت اين را دارد كه سودي به او برساند. ماده 2 ق.آ.د.م. صريح بر اين معناست كه مقرّر مي‌دارد: «هيچ دادگاهي نمي‌تواند به دعوايي رسيدگي كند مگر اينكه شخص يا اشخاص ذينفع … رسيدگي به دعوا را … درخواست نموده باشند.»

در دعوای مطالبه وجه،دارنده چک ذینفع محسوب می شود.اصولاً بانکها در زمان تنظیم گواهی عدم پرداخت،نام دارنده را در آن درج می کنند.

دارنده در لغت به معني مالك و كسيكه چيزي به او تعلق دارد. در قانون صدور چك، دارنده چك و ذينفع به شرح زير بيان شده است:

«دارنده چك اعم است از كسي كه چك در وجه او صادر گرديده و يا به نام او پشت‌نويسي شده يا حامل چك (در مورد چكهاي در وجه حامل) يا قائم‌مقام قانوني آنها.»

از توضيح قانونگذار در مورد دارنده چك نتيجه گرفته مي‌شود كه دارنده چك همان ذينفع چك است.[92]

قانونگذار انتقال چك پس از برگشت از بانك را موجب سلب حق شكايت كيفري دانسته است.در اينكه چنين منتقل اليهي از لحاظ حقوقي در چه وضعيتي قرار مي گيرد، و آيا مشمول قانون تجارت و تضمينات آن است يا تابع قواعد حقوق مدني بوده و انتقال به وي انتقال طلب محسوب مي گردد مسئله چندان روشن نيست. مولفين حقوق تجارت با «مستفاد از ماده يك قانون صدور چك و اصول حاكم بر ظهرنويسي صحيح و معتبر» بر اين عقيده اند كه «انتقال چك پس از برگشت از بانك آثار ظهرنويسي معتبر را ندارد و بايد يك انتقال طلب مدني به حساب آيد».[93]

«…چون دعوا مطالبه وجه چک است و چک تا قبل از ارائه به بانک با ظهرنویسی و در مورد چک در وجه حامل با قبض و اقباض قابل نقل و انتقال است اما پس از آن که توسط حامل به بانک ارائه و منجر به صدور گواهی عدم پرداخت شد،انتقال آن با امضای ظهر آن،انتقال موضوع ق.ت. شناخته نمی شود و از مزایای اسناد تجاری موضوع آن قانون برخوردار نیست تنها می توان این عمل را متضمن انتقال طلب دانست…»(دادنامه ش 1777-17/12/84 شعبه 8 دادگاه تجدید نظر استان تهران) [94]

«…حسب مندرجات گواهی عدم پرداخت بانک محال علیه،مشخصات دارنده چکها به نام «م» اعلام شده است لذا خواهان بدوی خانم «الف» که به استناد گواهی مزبور اقامه دعوی نموده است در دعوی طرح شده ذینفع نبوده است…»(دادنامه ش 788- 15/6/85 شعبه 33 دادگاه تجدیدنظر استان تهران)

 

گفتار دوم: سمت

سمت عنوان حقوقي است كه به شخص اجازه مي‌دهد كه از دادگاه، رسيدگي به امري را درخواست كند و يا هر عمل و اقدام قانوني را معمول نمايد كه مربوط به شخص او نمي‌باشد. بنابراين، در مواردي كه رسيدگي به ادّعا را خود خواهان درخواست نموده و شخص حقيقي باشد (شخص حقيقي اصيل)، مفهوم سمت در نفع مستغرق مي‌شود به گونه‌اي كه با احراز ذي‌نفعي، نوبت به بررسي سمت نمي‌رسد و تصوّر شخص ذي‌نفع و در عين حال بي‌سمت، غيرممكن مي‌نمايد.بنابراین زمانیکه دارنده چک خود اقامه دعوا می نماید،با توجه به ذینفع بودن وی،نیازی به بررسی سمت نیست.

بنابراين، تنها در مواردي كه درخواست رسيدگي را شخص حقوقي و يا شخص حقيقي غيراصيل تقديم نموده باشد، دادگاه در مقام تشخيص قابليت قبول و يا رد دعوا، مي‌بايست سمت درخواست‌كننده را در كنار ساير شرايط اقامه‌ي دعوا، مورد بررسي قرار داده و در صورت عدم احراز سمت شخصي كه اقامه‌ي دعوا نموده، نسبت به صدور قرار رد دعوا اقدام نمايد.[95]مانند موردی که چک در وجه شرکت صادر شده و دارنده شرکت(شخص حقوقی) است.در اینجا اگر مدیر عامل به نمایندگی از شرکت اقدام به اقامه دعوای مطالبه وجه نماید باید سمت وی نیز مورد بررسی قرار گیرد.

دادگاه در مقام رسيدگي به وجود سمت دادخواست‌دهنده يا هر اقدام كننده‌ي ديگري در دادگاه، مي‌بايست در جست‌وجوي دليل نمايندگي او از خواهان باشد. دليل نمايندگي را علي‌الاصول سندي تشكيل مي‌دهد كه قابل انكار نباشد. بنابراين اگر وكيل اقامه‌ي دعوا كرده است بايد وكالتنامه خود را ضميمه دادخواست تقديم دادگاه نمايد و اگر ولي يا قيّم اقامه‌ي دعوا كرده است، بايد مدارك مثبت سمت قيمومت يا ولايت خود را پيوست دادخواست تقديمي نمايد.[96]در مثال بالا با توجه به اینکه مدیر عامل به نمایندگی از شرکت اقامه دعوا نموده باید علاوه بر ارائه دلیل مبنی بر مدیریت عاملی شرکت،اساسنامه شرکت و گواهی آخرین تغییرات را ارائه نماید تا مشخص شود که آیا حق طرح دعوا به وی داده شده است یا خیر.

 

گفتار سوم: اهليّت قانوني

اقامه‌ي دعوا از مصاديق بارز اجراي حق است. شخصي كه اقامه‌ي دعوا مي‌نمايد در صورتي «اهل» محسوب مي‌شود كه بالغ، عاقل و رشيد باشد (مادّه 211 ق.م) چنانچه پسر به سن 15 سال تمام قمري برسد با توجه به ماده 1210 ق.م. خواهد توانست طرح دعوا كند- همچنين است دختري كه به سن 9 سال تمام قمري برسد، اما دادن اموالي كه ناشي از محكوم‌له واقع شدن آنها در دعواست به آنها مستلزم صدور حكم رشد و به طور كلي اثبات رشد آنها خواهد بود. چرا كه تبصره 2 ماده 1210 ق.م. بيان مي‌دارد: «اموال صغيري كه بالغ شده است را در صورتي مي‌توان به او داد كه رشد او ثابت شده باشد.»[97]در دعوای مطالبه وجه نیز دارنده باید اهلیت مورد نظر قانونگذار را دارا باشد تا بتواند علیه مسئولین اقامه دعوا نماید.

در بند 3 ماده 84 ق.آ.د.م . ممنوعيت از تصرف در اموال در نتيجه‌ي حكم ورشكستگي نوعي عدم اهليت قانوني براي طرح دعوا دانسته شده است. اين نوع عدم اهليت را می توان همچون عدم اهليّت بيگانگان در تملك اموال غيرمنقول در ايران كه عدم اهليت خاص ناميده مي‌شود، دانست. [98]

بنابراين هر شخص كه به سن 18 سال تمام شمسي رسيده، اعّم از زن و مرد، داراي اهليّت قانوني شمرده مي‌شود و هرگونه دعوايي را در ارتباط با امور غيرمالي و مالي(دعوای مطالبه وجه) مي‌تواند شخصاً اقامه نمايد و يا طرف هر دعوايي قرار گيرد مگر اينكه عدم رشد يا جنون او به موجب حكم دادگاه ثابت شده باشد كه در صورت اخير اين شرايط اقامه‌ي دعوا را از دست مي‌دهد و حسب مورد، ولّي خاص يا قيّم (يا وصّي) او بايد به نمايندگي از او اقامه‌ي دعوا نمايد.

مبحث سوم: انواع دعاوي

گفتار نخست: دعاوي عيني، شخصي

دعاوي را با توجّه به ماهيّت حق مورد اجرا، مي‌توان به دعاوي عيني و شخصي تفكيك نمود. دعوا در صورتي عيني شمرده مي‌شود كه ماهيّت حق مورد اجرا از حقوقي باشد كه براي اشخاص نسبت به اعيان اموال حاصل مي‌شود مانند دعاوي خلع يد، دعاوي مزاحمت، دعواي استرداد سند و …

دعوا در صورتي شخصي به شمار مي‌رود كه ماهيت حق اصلي مورد اجرا شخصي و به عبارت ديگر عهدي است؛ مانند دعواي مطالبه‌ي دين و يا دعواي الزام به انجام عمل و يا خودداري از انجام عمل.

فايده مهمّ تفكيك دعاوي به عيني و شخصي اين است كه دعواي عيني را عليه هر شخص كه عين مورد نظر را در اختيار داشته باشد مي توان اقامه و حتّي حكم صادره را علي‌الاصول عليه هر شخصي كه محكوم‌به را در تصّرف داشته باشد اجرا نمود. در حاليكه دعواي شخصي علي ا‌لاصول تنها عليه شخصي كه قانوناً و يا طبق قرارداد، حقّ اصلي مورد ادّعا عليه اوست قابل طرح بوده و حكم صادره نيز علي‌الاصول تنها عليه محكوم عليه (يا تحت شرايطي ورّاث او) قابل اجرا مي‌باشد. از فوايد ديگر تفكيك مزبور تعيين دادگاهي است كه از نظر محلّي صالح است؛ در دعاوي شخصي دادگاه محل اقامت خوانده و در دعاوي عيني، دادگاه محل وقوع مال (غيرمنقول) صالح است.[99]

با بررسی دعوای مطالبه وجه و خسارات قانونی با توجه به اینکه ماهیت حقی که دارنده نسبت به مسئولین دارد شخصی است و مسئولین در برابر دارنده متعهد به پرداخت وجه مندرج در چک هستند بنابراين دعواي مذکور را می توان در زمره‌ي دعاوي شخصي دانست.

 

گفتار دوم: دعاوي منقول و غيرمنقول

اين تقسيم‌بندي بر مبناي موضوع حقّ مورد اجراء ارائه شده است. در حقيقت موضوع حق اصلي ممكن است منقول يا غيرمنقول باشد. منظور از دعاوي منقول دعاوي است كه خواسته در آن مطالبه مال منقول يا اجراي تعهدات باشد و مال منقول اعم است ازحقوق عيني و ديني، چرا كه خواسته ممكن است مطالبه اتومبيلي باشد كه موضوع معامله بوده و يا مطالبه‌ي وجه چك يا سفته‌اي باشد كه مديون و بدهكار آنرا صادر كرده است.[100]  دعوا در صورتي غيرمنقول محسوب مي‌شود كه موضوع مستقيم آن مال غيرمنقول يا حق راجع به آن باشد.

با بررسی دعوای مطالبه وجه با توجه به اینکه خواسته در این دعوا اجرای تعهد است،یعنی تعهد مسئولین به پرداخت وجه مندرج در چک به دارنده،بنابراين دعواي مذکور را میتوان در زمره‌ي دعاوي منقول دانست.

گفتار سوم: دعاوي مالي و غير مالي

مال عبارت از چيزي است كه داراي ارزش اقتصادي باشد.[101]

همچنين در تعريف مال چنين بيان شده : «از نظر حقوقي به چيزي مال گويند كه داراي دو شرط اساسي باشد: 1- مفيد باشد و نيازي را برآورد، خواه آن نياز مادي باشد يا معنوي. 2- قابل اختصاص يافتن به شخص يا ملت معين باشد.»[102]

چنانچه نتيجه حاصل از دعوا نيز ملاك قرار گيرد و يا موضوعي كه دعوا از آن توليد شده، حق مالي باشد، مالي بودن دعواي بوجود آمده و چنانچه حق مزبور غيرمالي باشد، غيرمالي بودن آن دعوا، قابل توجيه خواهد بود. لذا در تشخيص دعاوي مالي از غيرمالي تشخيص نتيجه و حق مالي از حق غيرمالي مهم است.[103]

حق مالي حقي است كه موضوع آن مال بوده و در نتيجه‌ي اجراي آن مستقيماً براي دارنده منفعت توليد مي‌‌شود. مشخصه‌ي منفعت مالي نيز قابل تقويم بودن آن به پول است.[104] مانند حق مالكيّت نسبت به خانه يا حقّ طلب.

حق غيرمالي آن است كه اجراي آن، منفعتي كه مستقيماً قابل تقويم به پول باشد ايجاد ننمايد، مانند حقّ بنوّت، حقّ زوجيّت و امثال آن.

با بررسی دعوای مطالبه وجه با توجه به اینکه نتیجه حاصل از این دعوا وجه نقد یعنی مبلغ مندرج در چک می باشد، بنابراين دعواي مذکور را می توان در زمر‌ه‌ي دعاوي مالي دانست.

 

فصل دوم: تكاليف دارنده براي طرح دعوا

طرح دعوي حقوقي در خصوص چك، منوط به رعايت شرايطي است كه دارنده موظف به رعايت آنهاست. در واقع رعايت يا عدم رعايت اين شرايط و تكاليف تأثير بسزايي در پيروزي او در دعوايي كه طرح كرده است دارد. همچنين دارنده در طول جريان دادرسي و اقامه‌ي دعوا داراي حقوقي است كه البته رسيدن به اين حقوق و مزايا بستگي به انجام وظايف مقرر در قانون توسط وي دارد. بنابراين در اين قسمت ابتدا تكاليف دارنده را بيان نموده و در طول جريان دادرسي به حقوق وي نيز اشاره‌اي مي‌شود.

 

مبحث نخست: مطالبه در مهلت قانوني (مواعد) و ضمانت اجرای عدم رعایت آن

يكي از تكاليف دارنده براي طرح دعوا،مطالبه وجه آن در مهلت قانوني است. دارنده چك، بسته به محل صدور و وصول آن، بايد در ظرف مهلتهاي 15 روز، 45 روز و 4 ماه وجه چك را از محال‌‌عليه (بانك) مورد مطالبه قرار دهد والّا امتيازات پيش‌بيني شده در قانون را از دست مي‌دهد. زيرا به موجب ماده 311 ق.ت. محل (مكان) صدور چك، بايد در آن قيد شود و بر اساس مواد 315 و 317 همان قانون، اگر چك در همان محلي كه صادر شده بايد پرداخت شود، دارنده، بايد در ظرف 15 روز و اگر از محلي به محل ديگر ايران صادر شده باشد، نامبرده بايد در ظرف 45 روز و اگر در خارجه صادر شده در ايران بايد پرداخت شود، وي بايد در ظرف مدت 4 ماه از تاريخ صدور، به محال‌عليه مراجعه و آنرا مورد مطالبه قرار دهد.

چنانچه دارنده، در مهلتهاي مذكور چك را مورد مطالبه قرار ندهد: اولاً – حق طرح دعواي او عليه بعضي از مسئولين (ظهرنويس) ساقط مي‌شود. ثانياً – اگر وجه چك نزد محال‌عليه (بانك) تأمين شده باشد و وجه مذكور بنا به عللي كه مربوط به محال‌عليه است- مثل ورشكستگي محال‌عليه، از بين برود، حق طرح دعواي دارنده عليه صادركننده چك- به عنوان مسئول تضامني نيز از بين مي‌رود.[105]ثالثاً-  از آنجا که، به حكم ماده 249 ق.ت. تعهد ضامن از تعهد مضمون‌عنه تبعيت كامل مي‌كند، لذا، براي آنكه دارنده بتواند به ضامن رجوع كند، رعايت مهلتهاي مقرر در ماده 315 ق.ت. ضروري است. بعد از گذشت مهلتهاي مقرر در اين ماده، اگر ضامن از صادركننده ضمانت كرده باشد و صادركننده وجه چك را به محال‌عليه رسانده باشد ولي وجه به سببي كه مربوط به محال‌عليه است از بين برود دارنده كه  حق رجوع به مضمون‌عنه را ندارد، حق مراجعه به ضامن را نيز از دست مي‌دهد. در غيراينصورت صادركننده مسئول است و همچنين است ضامن او.اگر ضامن از ظهرنويس چك ضمانت كرده باشد، پس از گذشت مهلت‌هاي موضوع ماده 315 ق.ت.، دارنده ديگر حق رجوع به او را نخواهد داشت.

«…نظر به اینکه شرایط تحقق مسئولیت ظهرنویس مراجعه به بانک محال علیه ظرف مدت 15 روز از تاریخ سررسید و طرح دعوی در مهلت یکسال از تاریخ سررسید چک می باشد،در خصوص مورد خوانده به تکلیف قانونی خود یعنی طرح دعوا در مهلت مقرر اقدام ننموده است و از ناحیه وی نیز ایراد یا دفاع موثری و موجهی که گسیختن دادنامه معترض‌عنه را ایجاب نماید به عمل نیامده لذا دادگاه ضمن رد دعوی عنوان شده دادنامه معترض عنه را عیناً تأیید و استوار می نماید.»(دادنامه شماره 9-16/1/83 شعبه 25 دادگاه تجدید نظر استان تهران) [106]

بعد از مراجعه دارنده چك به بانك محال‌عليه و مطالبه وجه چك در مهلت قانوني اگر وجه چك پرداخت نشود دارنده بايد اقدامات زير را براي طرح دعواي حقوقي انجام دهد.

 

 

 

مبحث دوم: اعتراض يا احراز عدم پرداخت (اعتراض عدم تأديه) و ضمانت اجرای عدم رعایت آن

اعتراض عدم تأديه (واخواست- پروتست) اعتراضي است كه بر اثر امتناع از پرداخت وجه چك از طرف محال‌عليه (بانك) به عمل مي‌آيد. هر چند كه به موجب ق.ت، چك نيز در خصوص اعتراض عدم تأديه (واخواست) از قواعد حاكم بر برات تبعيت مي‌كند و به اين لحاظ، اعتراض مذكور بايد ظرف مدت ده روز از تاريخ مطالبه و عدم پرداخت به عمل آيد (مواد 314 و 280 ق.ت) ولي برابر رأي وحدت رويه شماره 536- 10/7/1369: «… گواهي بانك محال‌عليه داير بر عدم تأديه وجه چك كه در مدت 15 روز به بانك مراجعه شده به منزله‌ي واخواست مي‌باشد …»

در خصوص این رأی گفته شده به استناد ماده 314 ق.ت. رابطه دارنده چک با ظهرنویسها تابع احکام رابطه دارنده برات با ظهرنویسها است و این گفته که «واخواست برات و سفته ارتباطی با چک پیدا نمی کند» بی گمان خلاف قانون است. [107]

رأی ذیل مؤید این امر است که مهلت اعتراض یا احراز عدم پرداخت برابر رأی وحدت رویه مذکور 15 روز است نه ده روز.

«…مسئوليت ظهرنويس در مورد چك وقتي محرز و محقق مي‌گردد كه وفق مقررات و شرايط مندرج در ماده 315 ق.ت. دارنده چك در ظرف مهلت 15 روز به بانك محال‌عليه مراجعه و گواهي صادره، از طرف بانك داير بر عدم تأديه وجه چك به منزله‌ي واخواست مي‌باشد اخذ نمايد و نظر به اينكه چك شماره … به عهده بانك … در تاريخ … صادر و در همان روز خواهان به بانك محال‌عليه مراجعه و گواهينامه عدم پرداخت اخذ ننموده و با اين كيفيت شرايط مندرج در ماده 315 ق.ت. محرز و مسئوليت ظهرنويس ثابت است…» (حكم مورخ 17/3/1372 شعبه 47 دادگاه حقوقي 2 تهران)

اگر دارنده چک برای وصول وجه آن به بانک مراجعه نکند و گواهی عدم پرداخت دریافت ننماید به عنوان ضمانت اجرا می توان گفت که چک مزبور دیگر به عنوان یک سند تجاری محسوب نمی شود و واجد مزایای اسناد تجاری نیست بلکه می توان آنرا به عنوان یک سند عادی در نظر گرفت.بنابراین دیگر ظهرنویس و ضامن وی مسئولیتی ندارند و دارنده نمی تواند علیه آنها طرح دعوا نماید.ولی اقدام علیه صادرکننده چک به نظر بلامانع می رسد.زیرا صادرکننده با امضاء ذیل چک متعهد به پرداخت وجه مندرج در آن گردیده است و النهایه می توان آنرا به عنوان یک طلب مدنی دانست.

 

 

مبحث سوم: طرح دعوا در مهلت قانوني (مرور زمان) و ضمانت اجرای عدم رعایت آن

دعوا عليه مسئولين پرداخت وجه چك بلامحل بايد در مهلت مقرر قانوني، در دادگاه مطرح شود والّا دعواي مذكور مشمول مرور زمان مي‌گردد. در خصوص شمول مرور زمان در دعواي چك بايد گفت: گذشته از اينكه قانون تجارت نسبت به قانون آيين‌دادرسي مدني جنبه خاص داشته و لازم‌الرّعايه است، اصولاً- با در نظر گرفتن ماده 529 ق.آ.د.م مصوب 1379 و همچنين با توجه به بند 11 ماده 84 همين قانون- خوانده‌ي دعواي چك مي‌تواند با تمسّك به مرور زمان‌هاي پيش‌بيني شده در قانون تجارت، نسبت به دعواي مطروحه ايراد كند. شايان ذكر است كه رويّه‌ي قضايي حتّي قبل از به تصويب رسيدن قانون آئين‌ دادرسي مدني سال 1379، راجع به شمول مرور زمان در خصوص اسناد تجاري، از جمله در مورد چك ترديدي به خود راه نداده است به طوري كه:

شعبه دوم دادگاه حقوقي يك تهران در رأي مورخ 2/7/1373 چنين استدلال نموده است: «… نظر به اينكه استفاده دارنده اسناد تجاري از مسئوليت تضامني امضاكنندگان آن با توجه به مواد 249 و 286 اصلاحي قانون تجارت منوط به آن است كه اولاً: اسناد تجاري به علت عدم پرداخت، در فرجه‌ي قانوني اعتراض گرديده و ثانياً از تاريخ اعتراض، ظرف يكسال اقامه‌ي دعوا شده باشد والّا دارنده سند تجاري نمي‌تواند از حقي كه در ماده 249 ق.ت. مقرر گرديده و مالاً از مسئوليت تضامني امضاكنندگان اين اسناد استفاده نمايد… با توجه به تاريخ صدور گواهي‌نامه‌هاي عدم پرداخت و تاريخ تقديم دادخواست دعواي مطروحه در خارج از فرجه‌ي قانوني مقرر در ماده 286 قانون اصلاحي قانون تجارت اقامه‌ شده است. بنابراين و به لحاظ اينكه خواهان در مهلت قانوني نسبت به … شش فقره چك مدركيه… به علت عدم پرداخت، اعتراض به عمل نياورده و در مورد دو فقره چك اخيرالذكر هم در خارج از موقعيت قانوني اقامه‌ي دعوا نموده است و در نتيجه به لحاظ عدم حصول دو شرط قانوني صدور‌الاشعار، دعواي وي بر عليه خوانده قابليت پذيرش در محكمه را ندارد…» [108]

اكنون با توجه به مطالب مذكور در فوق، به بررسي مرور زمان‌هاي مطرح در مورد چك مي‌پردازيم.

 

گفتار نخست: مرور زمان‌هاي يك ساله و دوساله و ضمانت اجرای آن

چنانچه دارنده چك بخواهد حق مذكور در ماده 249 ق.ت. در مورد طرح دعوا عليه صادركننده و ظهرنويس چك را براي خود محفوظ نگهدارد، بايد- بسته به مورد و با لحاظ نمودن تبصره ماده 286 ق.ت. در ظرف يكسال يا دو سال پس از اعتراض عدم تأديه، مبادرت به طرح دعوا نمايد. همين‌طور است در مورد ظهرنويسي كه بخواهد عليه صادركننده چك و ظهرنويس‌هاي ماقبل خود دعوا مطرح كند. (مواد 314 و 286 الي 290 ق.ت)

بنا به مراتب بالا اگر دارنده بخواهد علیه مسئولین پرداخت در چک دعوای مطالبه وجه را به نحو تضامنی مطرح نماید بایستی اگر محل تأدیه چک در ایران است در ظرف یکسال،و اگر تأدیه در خارج است در ظرف دو سال از تاریخ اعتراض عدم تأدیه،طرح دعوا نماید در غیر اینصورت حق اقامه دعوا علیه ظهرنویس(ظهرنویسان) را از دست می دهد و تنها می تواند علیه صادرکننده اقامه دعوا نماید.همچنین است اقدام و طرح دعوای ظهرنویس علیه صادرکننده و ظهرنویسان ماقبل خود. [109]

به موجب رأي وحدت رويه شماره 597 مورخ 12/2/1374: «مهلت يك سال مقرر در ماده 286 ق.ت، جهت استفاده از حقي كه ماده 249 اين قانون براي دارنده سفته يا برات منظور نموده، در مورد (ظهرنويس) به معناي مصطلح كلمه بوده و ناظر به شخصي كه ظهر سفته را به عنوان ضامن امضا نموده است نمي‌باشد، زيرا با توجه به طبع ضمان و مسئوليت ضامن در هر صورت- بنا بر قول ضم‌ ذمه به ذمه يا نقل آن- در قبال دارنده سفته يا برات- محدوديت مذكور در ماده 289 ق.ت درباره ضامن مورد ….». ندارد.[110]

بنابراین و به استناد رأی وحدت رویه مذکور،کسی که ظهر چک را به عنوان ضمانت امضاء نموده،چه ضمانت از صادرکننده کرده باشد چه ظهرنویس،اگر دارنده در مهلت های مذکور اقدام نکند،با وجود اینکه دیگر حق اقامه دعوی علیه ظهرنویسان را از دست می دهد اما مسئولیت ضامنان ظهرنویسان همچنان به قوت خود باقی می ماند.

«…با عنایت به اینکه مدت مذکور در ماده 286ق.ت. و شرایط مصرّح در آن مربوط به استفاده از امتیازاتی است که قانونگذار برای طرح دعوا علیه ظهرنویس در نظر گرفته است ولکن موارد مذکور منصرف از دعوی علیه ضامن خواهد بود…»(دادنامه ش823-27/9/82 شعبه 13 دادگاه تجدیدنظر استان تهران) [111]

 

گفتار دوم: مرور زمان پنج‌ساله و ضمانت اجرای آن

بنابر ماده 318 ق.ت. چنانچه، چك داراي وصف صدور «از طرف تجّار» يا «براي امور تجارتي» باشد، دارنده‌ي آن تا 5 سال از تاريخ صدور اعتراض‌نامه (واخواست)  و يا آخرين تعقيب قضايي مي‌‌تواند عليه صادركننده چنين چكي طرح دعوا نمايد، مگر اينكه در اين مدت رسماً اقرار به دين واقع شده باشد كه در اين صورت، مبدأ مرور زمان از تاريخ اقرار محسوب است. در صورت عدم اعتراض، مدت مرور زمان از تاريخ انقضاي مدت اعتراض شروع مي‌شود. هر چند كه در ماده 318 ق.ت از مطلق «دعوا» نام برده شده و «دعوا» مي‌تواند عليه كليه مسئولين پرداخت وجه چك- از جمله عليه ظهرنويس مطرح شود، ولي با در نظر گرفتن مواد 286 و 287 ق.ت كه مفاداً حكايت از عدم  امكان طرح دعوا عليه ظهرنويس- پس از سپري شدن مهلت‌هاي يك‌سال يا دوسال مذكور در موارد 286 و 287 ق.ت اقدام به طرح دعوا عليه ظهرنويس نكرده باشد، بعد از آن در اين مورد نمي‌تواند از مدت زمان مذكور در مادة 318 ق.ت. به سود خود بهره‌مند شود. [112]

 

گفتار سوم: مروز زمان ده‌ساله و ضمانت اجرای آن

بر اساس مواد مواد 314 و 319 ق.ت. و در صورت انقضاي مدت 5 سال مذكور در ماده 318 ق.ت. دارنده چك مي‌تواند عليه كسي كه به ضرر او استفاده‌ي بلاجهت كرده است طرح دعوا نمايد. استفاده بلاجهت در خصوص چك، مصاديق متعددي مي‌تواند داشته باشد، از جمله است در مورد:

 1- صادركننده: وقتي كه صادركننده، وجه  چك را به محال‌عليه نرسانده باشد و محال‌عليه وجه چك را به دارنده‌ي آن پرداخت كرده باشد.

2- محال‌عليه: زمانيكه صادركننده، وجه چك را به محال‌عليه پرداخته ولي محال‌عليه از پرداخت آن به دارنده‌ي سند مذكور خودداري كرده است.

3- ظهرنويس: هنگامي كه ظهرنويس چك، به طريق محاسبه يا عنوان ديگر، وجهي را كه به محال‌عليه رسانده بوده مسترد داشته است.

در مجموع مي‌توان گفت: استفاده‌ كننده‌ي بلاجهت كسي است كه وجه چك، بدون استحقاق و جهت قانوني نزد او باشد.

بنابر تبصره ماده 319 ق.ت مرور زمان در مورد چكي كه فاقد «شرايط اساسي» مي‌باشد، ده‌سال است.

گواينكه قانونگذار منظور خود از به كار بردن كلمه‌ي «شرايط اساسي» را روشن نساخته است ولي – قطع نظر از اين كه در تعاريف متداول حقوق، كلمه «شرايط اساسي» يا «ماهوي» در مقابل كلمه «شرايط شكلي» يا «شرايط صوري» به كار مي‌رود – در مورد اسناد تجاري لزوم رعايت «شرايط شكلي» داراي آنچنان اهميتي است كه قانونگذار مقيّدات متداول خود را ناديده گرفته و از آن شرايط، به عنوان «شرايط اساسي» ياد كرده است.[113]

 

مبحث چهارم: طرح دعوا در دادگاه صالح

شخص داراي نفعي كه براي احقاق حقّ تضييع شده و يا شناساندن حق انكار شده‌اي، مايل به مراجعه به مراجع قضاوتي است، بايد در درخواست رسيدگي به دعوا و تعقيب آن، مقرّرات قانوني را رعايت نمايد. مهم‌ترين دسته از مقرراتي كه خواهان بايد در اين خصوص رعايت نمايد، مقرّرات مربوط به صلاحيّت مراجع است.

صلاحيّت از حيث مفهوم، عبارت از تكليف و حقّي است كه مراجع قضاوتي (قضايي يا اداري) در رسيدگي به دعاوي،مشكلات و امور بخصوص، به حكم قانون دارا مي‌باشند. براي تشخيص مرجع قضاوتي صالح، يعني مرجعي كه به حكم قانون شايستگي و تكليف رسيدگي به دعوا يا امر مورد نظر و صدور رأي را دارد، بايد قواعد صلاحيّت از دو نقطه‌نظر ذاتي (مطلق) و نسبي به طور پياپي مورد بررسي قرار گيرد.[114] تشخيص صلاحيت يا عدم صلاحيت هر دادگاه در رسيدگي به دعواي ارجاع شده با همان دادگاه است. مناط صلاحيت تاريخ تقديم دادخواست است مگر در صورتي كه خلاف آن مقرر شده باشد.

 

گفتار نخست: صلاحيّت ذاتي

صلاحيّت ذاتي مراجع حقوقي، حقّ و تكليف اين مراجع با توجّه به صنف، نوع و درجه‌ي آنها در رسيدگي به دعاوي و صدور رأي به حكم قانون است. براي تشخيص صنف مراجع صالح بايد توجه داشت كه در حال حاضر، مراجع به دو صنف قضايي (حقوقي و كيفري) و اداري تقسيم مي‌شوند. بنابراين در تعيين مرجعي كه از حيث صنف صالح است بايد به اين موضوع توجه شود كه دعوا يا امر مورد نظر بايد در مرجع اداري مطرح شود و يا در صلاحيّت مراجع قضايي است.

مراجع حقوقي  نيز از جهت نوع، به مراجع عمومي و استثنايي تقسيم شوند. مرجع عمومي در هر صنف، مرجعي است كه صلاحيّت رسيدگي به كليه‌ي امور جز آنهايي را كه صريحاً در صلاحيّت مراجع استثنايي آن صنف قرار گرفته دارا مي‌باشد. مراجع استثنايي، در هر صنف، مرجعي است كه صلاحيّت رسيدگي به هيچ امري را ندارد و جز آنهايي كه صريحاً در صلاحيّت آن قرار گرفته باشد.

علي‌الاصول در هر نوع از مراجع (عمومي يا استثنايي)، از هر صنفي كه باشد (قضايي يا اداري)، درجاتي وجود دارد كه مرجع قضاوتي، در سلسله مراتب، در آن قرار دارد و بدين ترتيب مرجع حقوقي بدوي (درجه‌ي اول) از مرجع حقوقي تجديدنظر  (درجه دوم) متمايز است.[115]

با بررسی دعواي مطالبه وجه مندرج در چك و خسارات قانوني قابل مطالبه مشخص می شود که از نظر قواعد مربوط به صلاحيت ذاتي، از نظر صنف مراجع (قضايي)، از نظر نوع مراجع (عمومي) و از نظر درجه مراجع(بدوي) صالح به رسیدگی می باشند..

 

 

گفتار دوم: صلاحيّت نسبي (محلّي)

قواعد مربوط به صلاحيّت ذاتي با مشخص‌كردن صنف، نوع و درجه‌ي مرجع صالحي كه بايد به دعوا رسيدگي كند اعمال مي‌شود. پس از آن، بايد بررسي شود كه از بين تمام مراجع همان صنف، همان نوع و همان درجه، كدام يك بايد به دعوا رسيدگي كند.[116]

در اين خصوص بر اساس ماده 11 ق.آ.د.م. دادگاه محل اقامت خوانده صالح است. قاعده صلاحيّت دادگاه محل اقامت خوانده به عنوان يك اصل پذيرفته شده است. بنابراين دارنده چك در اولين نگاه بايد به دادگاه عمومي محل اقامت خوانده (مسئولين) مراجعه و طرح دعوا نمايد. اما قانونگذار در ماده 13 ق.آ.د.م. امتياز ويژه‌اي را براي دارنده چك در نظر گرفته است. در واقع قانونگذار در صلاحيت نسبي يا محلي، نسبت به دعاوي بازرگاني، صلاحيت بيشتري را پيش‌بيني كرده است. در اين خصوص ماده 11 و 13 ق.آ.د.م وجود دارد كه بيان مي‌دارند:

ماده‌ 11 ق.آ.د.م: «دعوا بايد در دادگاهي اقامه شود كه خوانده، در حوزه قضايي آن اقامتگاه دارد و اگر خوانده در ايران اقامتگاه نداشته باشد، در صورتي كه در ايران محل سكونت موقت داشته باشد، در دادگاه همان محل بايد اقامه گردد…».

ماده 13 ق.آ.د.م: «در دعاوي بازرگاني و دعاوي راجع به اموال منقول كه از عقود و قراردادها ناشي شده باشد، خواهان مي‌تواند به دادگاهي رجوع كند كه عقد يا قرارداد در حوزه‌ي آن واقع شده است يا تعهد مي‌بايست در آنجا انجام شود».

همانطور كه ملاحظه مي‌شود بر اساس اين مواد دادگاههاي صالح براي دعاوي تجاري به عنوان مثال اسناد تجاري از جمله چك عبارتند از:

1- دادگاه محل اقامت خوانده به عنوان صلاحيت عام (ماده 11 ق.آ.د.م.) 2- دادگاه محل تنظيم سند

3- دادگاه محل پرداخت سند

بايد بيان داشت در صورتي خواهان مي‌تواند به اين سه محل مراجعه كند که بتواند ثابت كند به عنوان مثال محل تنظيم سند تهران بوده است يا محل پرداخت سند شيراز بوده است. اگر خواهان (دارنده) نتواند اين موارد را اثبات كند فقط به دادگاه محل اقامت خوانده مي‌تواند مراجعه كند. (صلاحيت عام).

به موجب رأی وحدت رویه شماره 9 مورخ 28/3/1359 :«حکم مقرر در ماده 22 ق.آ.د.م. راجع به مراجعه خواهان به دادگاه محل وقوع عقد یا قرارداد و یا محل انجام تعهد،قاعده عمومی صلاحیت نسبی دادگاه محل اقامت خوانده را که در ماده 21 قانون مزبور پیش بینی شده نفی نکرده بلکه از نظر ایجاد تسهیل در رسیدگی به دعاوی بازرگانی و هر دعوی راجع به اموال منقول که از عقود و قرارداد ناشی شده باشد انتخاب بین سه دادگاه را در اختیار خواهان گذاشته است….».

در اين جا قابل ذكر است كه ما دو نوع چك داريم: يك نوع چك كه تاجر صادر مي‌كند و در راستاي اعمال تجاري است و نوع ديگر كه تجاري نيست زيرا بر خلاف برات صدور چك ذاتاً عمل تجاري محسوب نمي‌شود.بنابراين اگر چكي صادر شود كه جنبه‌ي تجاري دارد سه دادگاه صلاحيت رسيدگي به آنرا دارند. ولي اگر چكي صادر شود كه جنبه‌ي تجاري ندارد به عنوان مثال يك كارگر صادر كرده باشد يك دادگاه صالح است كه دادگاه محل اقامت خوانده مي‌باشد.

با اين وجود رأي وحدت رويه‌ي شماره 688- مورخ 23/3/1385 بيان داشته كه حتي در آن دسته از چكهايي كه جنبه‌ي مدني دارد سه دادگاه صلاحيت دارند. اين رأي بيان مي‌دارد: «نظر به اينكه چك با وصف فقدان طبع تجاري، از جهت اقامه‌ي دعوا توجهاً به ماده 314 ق.ت. مشمول قواعد مربوط به برات، موضوع بند 8 ماده 20 ق.ت. است و از اين منظر به لحاظ صلاحيت از مصاديق قسمت فراز ماده 13 ق.آ.د.م. به شمار مي‌رود. نظر به اينكه در همان حال، صدور چك در وجه ثالث، با تكيه بر تركيب «محال‌عليه» در ماده 310 ق.ت. نوعي حواله محسوب است كه قواعد ماده 724 ق.آ.د.م. حاكم بر آن مي‌باشد، و از اين نظر با توجه به مبلغ مقيد در آن جزء اموال منقول بوده و همچنان مصداقي از ماده 13 مسبوق‌الذكر مي‌تواند باشد، بي‌ترديد دارنده چك مي‌تواند تخييراً به دادگاه محل وقوع عقد يا قرارداد يعني محل صدور چك، يا به دادگاه محل انجام تعهد، يعني محل استقرار بانك محال‌عليه و يا با عنايت به قاعده عمومي صلاحيت نسبي موضوع ماده 11 ق.آ.د.م. براي اقامه‌ي دعوا به دادگاه محل اقامت خوانده مراجعه كند. با وصف مراتب رجوع دارنده چك به هر يك از دادگاه‌هاي ياد شده توجهاً به ماده 26 ق.آ.د.م. براي آن دادگاه در رسيدگي به دعوا ايجاد صلاحيت خواهد كرد …»

«… هرچند بر اساس اصل،اصل بر صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده است و لیکن مقنن بر اصل مذکور استثنائاتی وارد نموده است از جمله این استثناء ،ماده 13 ق.آ.د.م می باشد که به موجب آن خواهان می تواند علاوه بر دادگاه محل اقامت خوانده به محل وقوع عقد یا محل اجرای تعهد نیز مراجعه و طرح دعوا نماید.در موضوع مطروحه گواهینامه عدم پرداخت دو فقره چک توسط بانک تجارت شعبه … تنظیم شده است به عبارت دیگر اجرا و مطالبه حداقل دو فقره از چکها در تهران است،این امر حاکی از آن است که خواهان از اختیار مندرج در ماده 13 قانون مذکور استفاده نموده و در محل اجرای تعهد طرح دعوی نموده است لهذا دادگاه مستنداً به تبصره ماده 27 ق.آ.د.م. و رأی وحدت رویه ش 688 مورخ 23/3/1385 ضمن نفی صلاحیت از خویش قرار عدم صلاحیت این مرجع را به اعتبار و شایستگی صلاحیت شعبه 33 دادگاه تجدیدنظر استان تهران صادر و اعلام می نماید….»(دادنامه ش 643-2/8/1389 شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی گرگان)

در نهايت بايد بيان داشت كه با توجه به آئين‌نامه اجرائي ماده 189 برنامه سوم توسعه اقتصادي و اجتماعي و … كه موجب تشكيل شوراي حل اختلاف در كشور گرديد در حال حاضر شوراي حل اختلاف حقوقي محل اقامت خوانده يا محل تنظيم يا پرداخت سند صلاحيت رسيدگي به دعواي مطالبه وجه مندرج در چك و خسارات قانوني را تا خواسته‌ي حداكثر 20 ميليون ريال در روستا و 50 ميليون ريال در شهر دارا مي‌باشد (بند 1 ماده 11 شورا) بنابراين با توجه به بند 1 ماده 11 قانون شوراي حل اختلاف دعواي حقوقي مطالبه وجه با مبلغ بيش از 50 ميليون ريال در صلاحيت دادگاه عمومي مي‌باشد.

مطابق ماده 16 ق.آ.د.م.: «هرگاه يك ادعا راجع به خواندگان متعدد باشد كه در حوزه‌هاي قضايي مختلف اقامت دارند… خواهان مي‌تواند به هر يك از دادگاه‌هاي حوزه‌هاي ياد شده مراجعه نمايد.».

به عنوان مثال در دعواي راجع به چك اگر دعواي مطالبه  وجه چك عليه صادركننده، ضامن و ‌ظهرنويس به طور تضامني مطرح شود و صادركننده ساكن تهران، ضامن ساكن گرگان و ظهرنويس ساكن سمنان باشد خواهان (دارنده) حق مراجعه به دادگاه يكي از سه شهر مذكور را دارد.

چنانچه خوانده‌ي دعوا شخص حقوقي باشد، خواهان مي‌‌تواند در محل اقامت (اقامتگاه) شخص حقوقي كه عبارت از مركز عمليات شخص حقوقي است اقامه‌ي دعوا نمايد.

سئوالی ممکن است در خصوص دادگاه صالحه در دعوای مطالبه وجه چک مطرح شود.در مواردیکه به استناد رأی وحدت رویه شماره 688- مورخ 23/3/1385 سه دادگاه صلاحیت دارد و دارنده به دادگاه محل پرداخت یعنی دادگاه محل بانک محال علیه مراجعه می کند با توجه به چکهای امروزی که مثلاً محل بانک محال علیه تهران است ولی در گرگان هم دارنده می تواند گواهی عدم پرداخت دریافت نماید(سیستم یکپارچه) آیا دارنده می تواند در گرگان طرح دعوا کند یا باید به دادگاه محل بانک محال علیه یعنی تهران مراجعه نماید؟

محال‌عليه يعني مخاطب دستور پرداخت در چك.در نگاه اول به نظر می رسد منظور از بانک محال علیه همان بانکی است که صادرکننده در آنجا حساب دارد و بنابراین دارنده باید به دادگاه محل بانکی که صادرکننده در آنجا حساب افتتاح کرده است مراجعه کند.اما به نظر میرسد با توجه به سیستم یکپارچه و با توجه به هدف قانون تجارت که سرعت در آن نقش بسزایی دارد و همچنین با توجه به اینکه صادرکننده  در زمان افتتاح حساب و گرفتن دسته چک و همچنین در زمان صدور چک عالم و آگاه به این موضوع است که دارنده میتواند در هر یک از شعب بانک محال علیه گواهی عدم پرداخت دریافت نماید باید این اختیار را به دارنده داد که بتواند در دادگاه محلی که گواهی عدم پرداخت دریافت نموده است اقامه دعوا نماید.

 

مبحث  پنجم: دادخواست، شرايط و ضمانت اجراي فقدان آنها

یکی از شرایطی که دارنده چک برای احقاق حق خود و طرح دعوا علیه مسئولین باید انجام دهد دادن دادخواست به دادگاه صالح است.رسيدگي دادگاه، علي‌الاصول، مستلزم «اقامه‌ي دعوا» و در واقع «تقديم دادخواست» است. قضات دادگاه‌ها موظّفند به دعاوي اقامه شده رسيدگي نموده و حكم شايسته صادر نمايند. دادگاه در صورتي مي‌تواند به دعواي مدني يا جنبه‌ي مدني امر كيفري رسيدگي نمايد كه دادخواست تقديم شده باشد.

در اين مبحث برآنيم تا ابتدا تعريفي از دادخواست را بيان نمائيم و سپس شرايط دادخواست و ضمانت اجراي فقدان آنها را بررسي نماييم.

 

گفتار نخست: تعريف دادخواست

قانون آ.د.م. دادخواست را در دو مفهوم متفاوت به كار برده است:

مفهوم نخست: دادخواست، در لغت، مصدر مركّب مرخّم «دادخواستن» است. [117]

«دادخواستن» از جمله به معناي «دادخواهي كردن، عدالت طلبيدن، تظلّم و …» آمده است.[118] «دادخواست» در ماده 48 ق.آ.د.م. در همين مفهوم به كار رفته است: «شروع رسيدگي در دادگاه مستلزم تقديم دادخواست مي‌باشد…». پس در اين مورد دادخواست در مفهومي متفاوت از برگ دادخواست به كار رفته و در واقع به معناي دادخواهي كردن است.[119]

مفهوم دوم: دادخواست در بسياري از موادّ ق.آ.د.م. به معناي سندي آمده كه حاوي دادخواست به مفهوم نخست است. در حقيقت «دادخواست بايد به زبان فارسي و در روي برگهاي چاپي مخصوص نوشته شده …» و اين «برگ» بايد حاوي نكات مندرج در ماده 51 ق.آ.د.م. باشد.

 

گفتار دوم: شرايط دادخواست و ضمانت اجراي آن

شرايط دادخواست و ضمانت اجراي آن در مواد 51 به بعد ق.آ.د.م. پيش‌بيني شده است.

 

بند نخست: تنظيم بر برگ چاپي مخصوص

ماده 51 ق.آ.د.م. مقرّر مي‌دارد: «دادخواست بايد … در روي برگ‌هاي چاپي مخصوص نوشته…» شود. البته چنانچه در مقرّ دادگاه مرجع دعوا، چنين برگهايي در اختيار عموم، قرار نگرفته باشد برگ‌هاي معمولي نيز بهتر است پذيرفته شود. علي‌رغم تصريح اين شرط، هيچ يك از موادّ ق.آ.د.م. ضمانت اجرايي براي آن پيش‌بيني ننموده است. اما به عنوان ضمانت اجرا بايد بيان داشت چنانچه دارنده چک در «برگي» که چنين شرايطي را نداشته باشد،اقامه دعوا نماید،با توجه به اینکه بنا به يكي از معاني دادخواست، دادخواهي شده اما در فرم چاپي نيست و براي اين منظور امر اخطار رفع نقص ميسر است و به فرض كه دارنده فرم چاپي دادخواست تقديم نكند قرار رد دادخواست (به معناي دادخواهي) توسط دفتر دادگاه صادر خواهد شد.[120]

 

بند دوم: تنظيم به زبان فارسي

به موجب مادّه 51 ق.آ.د.م. «دادخواست بايد به زبان فارسي… نوشته ….» شود.

ضمانت اجراي اين شرط در قانون پيش‌بيني نگرديده است.به عنوان ضمانت اجرا مطابق ماده 2 ق.آ.د.م. دعاوي بايد طبق قانون مطرح شده باشند و در اينجا چون دادخواست به زبان فارسي نيست، لذا مطابق قانون طرح دعوي نشده است و بايد قرار عدم استماع دعوي صادر شود.[121]

 

بند سوم: امضاي دادخواست

خواهان دعوای مطالبه وجه(دارنده چک) بايد دادخواست را امضاء كند و در صورت عجز از امضاء اثر انگشت او بايد زير دادخواست باشد. (بند 7 ماده 51 ق.آ.د.م.) تكليف دادخواستي كه اين شرط را نداشته باشد در قانون پيش‌بيني نشده است. دارنده كه متني را در برگ چاپي مي‌نويسد اما آنرا امضاء نمي‌كند، در حقيقت دادخواهي نكرده است و دادخواست فاقد امضاء همانند دادخواستي است كه هيچ مطلبي در آن نوشته نشده است.زيرا اين راهكار مبتني بر نوعي استنباط از مواد 287 قانون امور حسبي و 1301 قانون مدني است. كسي كه معتقد به اين راه‌كار است در حقيقت، سكوت قانونگذار را در مورد ضمانت اجراي امضاي دادخواست، سكوتي نه ناشي از غفلت بلكه سكوتي حكيمانه مي‌داند.[122]

اداره حقوقي قوه قضائيه در نظريه شماره 1847/7 – 27/2/1379 بيان داشته: «دادخواست فاقد امضاء به دستور دادگاه تا مراجعه‌ي خواهان و امضاي آن بلا اقدام مي‌ماند و پس از مراجعه‌ي او و امضاء دادخواست به جريان قانوني گذاشته مي‌شود. در ق.آ.د.م. عدم امضاء دادخواست جز در موارد نقص يا توقيف دادخواست احصاء نشده است. البته بهتر است كه به خواهان (دارنده چک) اطلاع داده شود تا براي امضاي دادخواست مراجعه نمايد.»

 

 

 

بند چهارم: نام و اقامتگاه خواهان

خواهان، صفت فاعلي خواستن مي‌باشد و فرهنگستان آن را در مقابل «مدّعي» جعل نموده است. مدّعي كسي است كه به ضرر ديگري به رسم منازعه چيزي را مي‌خواهد و آن ديگري مدعي‌عليه است. [123]

به موجب بند 1 ماده 51 ق.آ.د.م. در دادخواست بايد «نام، نام خانوادگي، نام پدر، سن، اقامتگاه و حتّي‌الامكان شغل خواهان» نوشته شود. البته نوشتن نام پدر، سن و شغل خواهان در دادخواست، با توجه به ماده 56 ق.آ.د.م. ضمانت اجرا ندارد و در عمل نيز نقص دادخواست به شمار نمي‌رود.

در صورتي كه دادخواست توسّط وكيل دارنده چک تقديم شود مشخّصات وكيل او نيز بايد درج گردد. (بند 1 ماده 51 ق.آ.د.م.)

همانطور که در مباحث گذشته ذکر شد در دعواي حقوقي مطالبه وجه مندرج در چك و خسارات قانوني قابل مطالبه، خواهان همان «دارنده چك» است که در واقع ذینفع این دعوا محسوب می شود.

دارنده چک مي‌تواند شخص حقيقي باشد كه در اين صورت نام و مشخّصات وي به ترتيب مقرّر در مادّه 51 ق.آ.د.م، بايد در قسمت مربوط دادخواست نوشته شود.

دارنده چک ممکن است شخص حقوقی باشد.چنانچه خواهان شخص حقوقي باشد (شركت، مؤسسه غير انتفاعي، اداره، وزارت‌خانه، شهرداري، نهاد و …) نام و مشخّصات و اقامتگاه شخص حقوقي، به همان ترتيب كه در اداره ثبت شركت‌ها، بر اساس آخرين تغييرات ثبت گرديده به گونه‌اي كه ابلاغ برگ‌ها به آنها ميسّر باشد، در قسمت مربوط دادخواست بايد نوشته شود.[124]

 

بند پنجم:  نام و مشخّصات خوانده

خوانده اسم مفعول خواستن و در لغت، از جمله به معناي طلبيدن و احضار كردن آمده است. واژه خوانده را فرهنگستان در برابر اصطلاح مدّعي عليه جعل كرده است. امّا مدّعي‌عليه، به مفهوم اعم به هر شخصي گفته مي‌شود كه ادّعايي عليه او مطرح شده و بنابراين اعمّ از خوانده است. خوانده شخصي است، كه دعوا عليه او اقامه شده و حقّ ادعايي عليه اوست و بنابراين نتيجه‌ي دادرسي، هر چه باشد، بر او بار مي‌گردد.

به موجب بند 2 مادّه 51 ق.آ.د.م. «نام و نام خانوادگي،نام پدر،سن،اقامتگاه و شغل خوانده » در دادخواست بايد نوشته شود.چنانچه خوانده شخص حقيقي است، نام و نام خانوادگي و علي‌الاصول اقامتگاه او بايد در قسمت مربوط به دادخواست نوشته شود.چنانچه خوانده ورشكسته باشد و نتيجه‌ي دعوا موجب تصرّف در اموال وي گردد، اداره‌ي تصفيه‌ي امور ورشكستگي و يا مدير تصفيه، به قائم‌مقامي او، طرف دعوا قرار گرفته و مشخصّات و نشاني آنها در دادخواست نوشته شود. روشن است كه در موارد مزبور قيّم، ولي و … به دادرسي دعوت مي‌شود.

در صورتي كه خوانده شخص حقوقي باشد (شركت، مؤسّسه‌ي غيرانتفاعي، اداره و …) نام و مشخصات شخص حقوقي نيز، به همان ترتيب و سبب كه در مورد خواهان گفته شد و اقامتگاه آن بايد در دادخواست نوشته شود.

مستنداً به ماده 53 و 54 ق.آ.د.م. مدير دفتر دادگاه در صورت ناقص بودن اسم و مشخصات خوانده به مدعي (خواهان) اخطاريه ده روزه ارسال مي‌كند تا نسبت به رفع نقص اقدام نمايد والّا، مدير دفتر دادگاه به استناد مواد مذكور، قرار رد دادخواست خواهان را صادر خواهد نمود.

در دعواي حقوقي مطالبه وجه مندرج در چك و خسارات قانوني منظور از خوانده همان مسئولين پراخت در چك است كه عبارتند از:

الف: صادركننده- ب: ظهرنويس – ج: ضامن

حال براي روشن شدن موضوع هر كدام را به طور جداگانه همراه با حدود مسئوليت آنها مورد بررسي قرار مي‌دهيم.

 

1- صادركننده

يكي از مسئولين پرداخت در چك صادركننده آن است كه در واقع مسئول اصلي تلقي مي‌شود.

صادركننده چك كسي است كه به بانك دستور مي‌دهد، مبلغ معيني را به گيرنده چك پرداخت كند.

ماده 313 ق.ت ايران نيز مقرر مي‌دارد: «وجه چك بايد به محض ارائه كارساز شود.»

ماده 3 قانون صدور چك نيز تصريح مي‌كند: «صادركننده چك بايد در تاريخ صدور معادل مبلغ چك در بانك محال‌‌عليه محل (نقد يا اعتبار قابل استفاده) داشته باشد…».

دارنده چک که خواهان دعوای مطالبه وجه محسوب می شود می تواند علیه صادرکننده به عنوان خوانده اصلی دعوای چک طرح دعوا نماید.

در مواردي كه مدير شركت از جانب شركت (شخص حقوقی) چك را صادر نموده است بايد بيان داشت: اگر  چه مدير در مقابل دارنده چك مسئوليت دارد، ولي مطابق اصول كلي مربوط به نمايندگي مسئوليت نهايي به عهده منوب‌عنه بوده و نماينده مي‌تواند پس از پرداخت وجه چك، به مديون اصلي (منوب‌عنه) رجوع كند.

«با توجه به ماده 125 ق.ت مصوب 1311 چنانچه مديرعامل شركت در حدود اختياراتي كه توسط هيأت مديره به او تفويض شده است چك را امضاء كرده باشد نماينده‌ي قانوني شركت محسوب است و لذا مشمول مقررات ماده 14 ق.ص.چ. خواهد بود و در صورتي كه مديرعامل خارج از حدود اختياراتي كه هيأت مديره به او تفويض كرده است چك را امضاء نموده باشد شخصاً مسئول پرداخت وجه چك خواهد بود.» (نظريه مشورتي شماره 9039/7-5/11/1382 اداره حقوقي قوه قضائيه).

با توجه به ماده 19 ق.ص.چ. مقنن در صدور چک بلامحل همگام با شخصیت حقوقی،برای اشخاص حقیقی صاحبان امضاء نیز مسئولیت تضامنی پیش بینی نموده است.آراء ذیل موید این امر است:

«.. خواسته خواهان مطالبه وجه شش فقره چک … می باشد که آقای «ح-م» آنرا به عنوان مدیر عامل امضا شرکت سهامی خاص «ت-گ» صادر نموده است،دفاع خوانده آقای «ح-م» که بیان نموده شرکت «ت-گ» دارای شخصیت حقوقی مستقل است و طرح دعوی به طرفیت شخص حقیقی و نیز الزام مدیر عامل شرکت به پرداخت وجه چکها صحیح نمی باشد وارد نیست زیرا این دفاع برخلاف نص صریح ماده 19 ق.ص.چ. می باشد.در ماده 19 مذکور مقنن در صدور چک بلامحل همگام با شخصیت حقوقی،برای اشخاص حقیقی صاحبان امضاء نیز مسئولیت تضامنی پیش بینی نموده است.دارنده چک مختار است به هرکدام از مسئولین اعم از شخص حقیقی یا حقوقی مراجعه کند.عدم طرح دعوی به طرفیت شرکت نافی مسئولیت مدیر عامل صادرکننده چک نمی باشد.فلذا حکم به محکومیت خوانده به پرداخت وجه چک صادر و اعلام می شود.»(دادنامه ش 855-29/10/88 شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی گرگان)

«… چک موضوع دعوی متعلق به شرکت «م-ا» می باشد چکهای شرکت مذکور باید به امضاء دونفر همراه با مهر شرکت صادر شود این در حالی است که حسب گواهی عدم پرداخت صادره از بانک،چک موضوع دعوی تنها به امضاء مدیر عامل شرکت آقای … رسیده است با این وصف سوالی به ذهن متبادر می شود و آن اینکه آیا در فرض که چکهای شرکت به امضای همه اشخاص صاحب حساب نرسیده باشد و ممهور به مهر شرکت نباشد آیا مسولیتی برای شرکت و نیز صادرکننده چک متصور است یا خیر.به نظر محکمه باید بین مسئولیت شرکت و مدیرعامل صادرکننده چک قائل به تفکیک شد.

الف : مسئولیت مدیر عامل : اگر مدیر عامل شرکت خارج از حدود اختیاراتی که هیأت مدیره به او تفویض کرده است چک را امضا نموده باشد شخصاً مسئول پرداخت وجه چک می باشد دلایل صدق این ادعا است که اولاً: حسب ماده 3 ق.ص.چ. صادرکننده چک نباید چک را به صورتی تنظیم نماید که بانک به عللی از قبیل عدم مطابقت امضاء یا قلم خوردگی در متن چک یا اختلاف در مندرجات چک و امثال آن از پرداخت وجه چک خودداری نماید.ثانیاً: بر اساس ماده 19 قانون مذکور در صورتی که چک به وکالت یا نمایندگی از طرف صاحب حساب اعم از شخص حقیقی یا حقوقی صادر شده باشد صادرکننده چک و صاحب حساب متضامناً مشمول پرداخت وجه چک می باشند.ثالثاً: نظریه ش 79039-5/11/1382 اداره حقوقی قوه قضائیه موید عقیده مذکور می باشد.

ب : مسئولیت شرکت : به نظر محکمه مسئولیتی بر ذمه شرکت نمی باشد زیرا مدیر عامل برخلاف مقررات و اختیارات تفویضی مبادرت به صدور چک نمود. فرض مسئولیت تضامنی برای شرکت بر اساس ماده 19 در صورتی است که چک بر اساس ضوابط شرکت صادر شده باشد و بتوان آنرا منتسب به شرکت دانست…»(دادنامه ش 703-13/8/89 شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی گرگان)

 

2- ظهرنويس

يكي ديگر از مسئولين پرداخت در چك ظهرنويس آن است.

ظهر به معناي پشت است. ظهرنويسي يا پشت‌نويسي، عبارت است از اينكه دارنده سند تجاري، مطالبي را كه حاكي از منظور اوست، در پشت سند بنويسد و امضاء كند. به عبارت ديگر ظهرنويسي آن است كه دارنده سند تجاري به موجب آن دستور مي‌دهد تا مبلغ مندرج در سند به شخص ديگري پرداخت گردد.

نظر به اينكه ظهرنويسي يك عمل حقوقي و ارادي است بنابراين رعايت شرايط اساسي صحت در معاملات موضوع ماده 190 ق.م. ضروري است. وجود، اعلام، انطباق و سلامت اراده ظهرنويس، فقدان اجبار، اكراه، اشتباه در ظهرنويسي و تسليم ارادي سند مزبور را مي‌توان از شرايط ماهوي در ظهرنويسي سند تجاري شناخت.در چك ظهرنويسي صرفاً با امضاء ممكن و معتبر است و مهر يا اثرانگشت كفايت نمي‌كند.[125]

ماده 312 ق.ت. اشعار مي‌دارد: « ممكن است به صرف امضاء در ظهر چك به ديگري منتقل گردد.»

با توجه به مفهوم و دلالت ظهرنويسي، چنين استفاده مي‌شود كه پشت سند موضوعيت دارد. بنابراين امضاي بر روي سند ظهرنويسي محسوب نمي‌گردد. همچنين امضاي در اوراق ديگر منصرف از ظهرنويسي است. مع‌ذلك بر خلاف استنباط فوق نيز اظهارنظر شده است. چنانكه در رأي ش805 مورخ 09/10/1370 شعبه 44 دادگاه حقوقي 2 تهران آمده است «… با توجه به ماده 10 ق.م. که توافق های مشروع طرفین را نافذ اعلام کرده اگر چه انتقال سند تجاري به موجب ماده 245 ق.ت. نيز از نظر اين دادگاه امري تلقي نمي‌شود بنابراين تعهد و امضاي شركت مزبور در ورقه جداگانه را به عنوان ظهرنويسي تلقي مي‌كند.[126]»

«اگر به دليل وجود امضاءها و مهرهاي متعدد ظهرنويسي در پشت چك ميّسر نباشد مي‌توان در برگ جداگانه‌‌اي اقدام به ظهرنويسي نمود. (نظر مشورتي شماره 3212/7 – 5/8/1371 اداره حقوقي و قوه قضائيه)».

در خصوص اینکه آیا بعد از اینکه دارنده به بانک مراجعه نموده و گواهی عدم پرداخت به نام خود دریافت می نماید،باز هم می تواند از طریق ظهرنویسی چک را منتقل کند، به نظر می رسد منعی در این مورد وجود ندارد.رأی ذیل موید این امر است:

«…چون دعوا مطالبه وجه چک است و مطابق ماده 312 ق.ت. چک ممکن است در وجه حامل یا شخص معین یا به حواله کرد باشد و به صرف امضا در ظهر چک به دیگری منتقل می شود چک در وجه حامل تا قبل از ارائه به بانک با ظهرنویسی و نیز با قبض و اقباض قابل نقل و انتقال است اما پس از آن که توسط حامل به بانک ارائه و منجر به صدور گواهی عدم پرداخت شد و حتی علیه صادرکننده توسط دارنده شکایت کیفری مطرح شد انتقال آن با امضای ظهر آن،انتقال موضوع قانون تجارت شناخته نمی شود و از مزایای اسناد تجاری موضوع آن قانون برخوردار نیست تنها می توان این عمل را متضمن انتقال طلب دانست…»(دادنامه ش 1777-17/12/84 شعبه هشت دادگاه تجدیدنظر استان تهران) [127]

مستنداً به قسمت اخير ماده 246 ق.ت. «… ممكن است در ظهرنويسي تاريخ … قيد گردد» چنين استنباط مي‌شود كه قيد تاريخ ظهرنويسي الزامي نيست. هر چند قيد آن متضمن آثار متعددي خواهد بود. از آن جمله است تشخيص اهليت ظهرنويس و منتقل‌اليه به هنگام ظهرنويسي، امكان تشخيص صاحبان حق رجوع در صورت كثرت ظهرنويسان به ظهرنويس‌هاي ماقبل خود، تشخيص اختيار تصرف ظهرنويس در حين ظهرنويسي.  [128]

در ظهرنويسي ممكن است اسم كسي كه چك به او منتقل مي‌شود قيد گردد در غير اينصورت ظهرنويسي سفيدامضاء خواهد بود.

باید توجه داشت که مسئولیت در سند با امضاء تحقق می یابد و انتقال دهنده ای که با قبض و اقباض چک را انتقال داده مسئولیتی نخواهد داشت.اداره حقوقی در نظریه شماره 1143/7-27/9/1375 بیان نموده «…واگر واگذاری چک بدون امضاء و ظهرنویسی باشد،حامل،دارنده چک و صاحب آن محسوب می شود و در این فرض فقط صادرکننده در مقابل دارنده چک مسئول شناخته می شود…»

ظهرنويسي چك ممكن است براي انتقال مالكيت و يا براي وصول (يعني انتقال به عنوان وكالت) و يا به عنوان وثيقه باشد. [129]

ظهرنويسي براي وكالت زماني مورد استفاده قرار مي‌گيرد كه دارنده، چك را براي وصول، تسليم بانك مي‌كند، بانك پس از وصول، مبلغ چك را به حساب مشتري واريز مي‌كند. وكالت در وصول، از طريق ظهرنويسي و با قيد هر عبارتي در ظهر چك كه حكايت از وكالت كند، ميسّر است. مع‌ذلك، براي وصول وجه چك از طريق واريز به حساب، معمولاً جمله زير در چك قيد مي‌شود:

«لطفاً پس از وصول به حساب شماره … واريز شود.» بنابراين، هرگاه ظهرنويس بصراحت حاكي از وكالت نباشد، ظهرنويسي به عنوان انتقال تلقي مي‌شود. (ماده 247 ق.ت.)[130]

وكالت در وصول، وكالت در اعتراض و اقامه‌ي دعوي براي وصول نيز است مگر اينكه خلاف آن تصريح شود. (قسمت اخير ماده 247 ق.ت) كوتاهي وكيل در انجام وظايف مزبور موجب مسئوليت او در برابر موكل است.(ماده 666 ق.م.)[131]

تمام ايراداتي كه متعهد مي‌تواند در مقابل ظهرنويس (موكل) به آنها استناد نمايد در مقابل دارنده (وكيل) نيز مي‌تواند مطرح نمايد.[132]

در حقوق ايران ظهرنويسي براي وثيقه پيش‌بيني نشده است. از نظر حقوق مدني نيز براي امكان انجام اين نوع ظهرنويسي موانعي وجود دارد كه پذيرش اين نوع ظهرنويسي را مشكل مي‌نمايد.

منظور از ظهرنويسي سند تجاري براي وثيقه اين است كه در ظهرنويسي عباراتي مانند «براي تضمين» يا «براي گرو» يا «به عنوان رهن نوشته شود و منظور از آن اين است كه اگر ظهرنويس بدهي خود را سر موعد به طلبكار (دارنده) نپردازد او حق داشته باشد كه طلب خود را از محل سند مزبور وصل كند.»[133]

شعبه 24 دادگاه حقوقي 2 سابق تهران در رأي مورخ 9/10/1370 با استدلال جالبي توثيق سند تجاري را پذيرفته است: «… از آنجاييكه دادگاه عين سفته‌ها را در حكم عين معين تلقي مي‌كند بنابراين تفاوتي با مقررات مزبور [ماده 774 ق.م.] ندارد. زيرا ارزش اسناد موضوع وثيقه با عين آنها در حكم واحد است و به همين جهت در صورت تلف عين سفته‌ها حق مطالبه دارنده يا متعهدله نيز از بين مي‌رود… »

قانون تجارت ما در مورد لزوم تسلسل ظهرنويس‌ها مقرراتي ندارد. بين حقوقدانان در اين مورد دو نظريه وجود دارد. برخي وجود تسلسل و ظهرنويسي را لازم دانسته‌اند و كسي را دارنده مورد حمايت قانون تجارت تلقي مي‌كنند كه به يك ظهرنويس مسلسل، دارنده چك شده باشد.[134]

برخي ديگر بر اين عقيده‌اند كه صرف‌نظر از مشكلات عملي، از نظر حقوقي تسلسل ظهرنويسي در تشخيص دارنده چك مؤثر نيست و براي اثبات اينكه چه كسي دارنده فعلي چك است، نخست به متن چك و سپس دلايل ديگر مثبت دعوي توجه مي‌شود. تقدم و تأخر قيد ظهرنويسي تأثيري در قانوني بودن تصرف دارنده چك ندارد.[135]

به نظر نگارنده نیازی به وجود تسلسل در ظهرنویسی نیست و از نظر قانون کسی دارنده چک محسوب می شود که با توجه به متن چک وگواهی عدم پرداخت دارنده چک شده است.

اگر دارنده چك در وجه حامل هنگام انتقال ظهر آنرا امضاء كند آيا اين ظهرنويسي از باب انتقال خواهد بود يا عنوان ضمانت؟

برخي از حقوقدانان معتقدند در اين حالت «امضاي او به منزله‌ي ضمانت از صادركننده چك خواهد بود.»[136] به نظر مي‌رسد اين ظهرنويسي در واقع از باب انتقال است. قصد ظهرنويس هم انتقال چك است نه ضمانت از صادركننده و دليلي براي عدم توجه به اين قصد وجود ندارد. البته ظهرنويس بايد در محكمه مالكيت سابق خود بر چك را اثبات كند در غير اينصورت ظهرنويسي از طرف شخص ثالث (غيردارنده) محسوب شده كه عنواني غير از ضمانت نمي‌تواند داشته باشد.

همچنان كه در ماده 247 مقرر داشته است در ظهرنويسي اصل بر اين است كه به قصد انتقال انجام شده است، مگر اينكه نوع ديگري از ظهرنويسي مانند به وكالت يا براي وثيقه بودن در كنار امضاء قيد شده باشد.

در توجيه به نظر مي‌توان گفت: انتقال دانستن ظهرنويسي مستلزم اثبات دو امر است:

1- كسي كه حق ظهرنويسي و انتقال داشته، آن را امضاء كرده است. (دارنده ماقبل دارنده فعلي) 2- وجود ظهرنويسي (امضاء) در حاليكه براي «ضامن دانستن» امضاء كننده ظهر سند، نيازي به اثبات شرط اول فوق‌الذكر نيست. پس در مواردي كه فقط يك امضاء پشت سند وجود دارد و تعلق آن به دارنده ماقبل دارنده فعلي ثابت نمي‌شود، منصرف به ضمانت است. به عبارت ديگر اصل بر ثالث بودن امضاءكننده ظهر سند است و دارنده بودن كه يك امر وجودي است نياز به اثبات دارد و اين در حاليست كه تنها دارنده مي‌تواند سند را ظهرنويسي (به عنوان انتقال) بكند.[137]

اداره حقوقي قوة قضائيه در نظريه مشورتي 195/7- 2/4/1372 ابزار كرده است:«امضاي شخص ثالث در ظهر سفته و برات يا چك عرفاً يعني در عرف تجار و كسبه- ضمانت پرداخت وجه آن توسط امضاءكننده محسوب و طبق ماده 249 و ماده 214 ق.ت. موجب مسئوليت تضامني امضاءكننده ظهر چك خواهد بود ليكن ضامن تنها با كسي مسئوليت تضامني دارد كه از او ضمانت كرده است (مضمون عنه) و در اين مورد فرقي بين چك در وجه حامل يا در وجه مشخص معين وجود ندارد.».

ظهرنویسی توسط شخص حقوقی نیز توسط نمایندگان و دارندگان حق امضای مجاز در شخص حقوقی امکان پذیر است.

«..اساساً نظر به اینکه به موجب پاسخ استعلام واصله از اداره کل ثبت شرکت ها وارده به شماره 490 مورخ 23/2/1370 دارندگان حق امضاء در اسناد تعهدآور در شرکت…با مسئولیت محدود،دو نفر می باشند و مندرجات ظهر چک مستند دعوی حاکی است که ظهرنویسی توسط احد از آنان به عمل آمده و با این وصف به نظر دادگاه انتقال وجه چک به نحو قانونی صورت نگرفته است.علیهذا دادگاه خواهان را ذیحق در مطالبه وجه چک تشخیص نداده و حکم به بی حقی وی را صادر و اعلام و…» (رأی شماره 1026 و 1027-14/12/1370 شعبه 44 دادگاه حقوقی 2 تهران)

 

3- ضامن

به منظور جلب اعتماد بيشتر نسبت به پرداخت وجه چك، ممكن است كه شخصي از صادركننده يا ظهرنويس چك ضمانت كند. مثلاً «الف» چكي را در وجه «ب» صادر نموده و وي نيز قصد ظهرنويسي آن را در وجه «ج» دارد. اگر «ج» چنين چكي را بپذيرد، قانوناً حق مراجعه به «الف» و «ب» را در صورت عدم تأديه از سوي «الف» خواهد داشت اما ناآگاهي وي از اعتبار «الف» و «ب» ممكن است وي را ناگزير از آن سازد كه پذيرش چك را مشروط به تضمين پرداخت از ناحيه شخصي مورد اعتماد و معتبر نمايد. اين عمل كه از طريق امضاي سند توسط ضامن محقق مي‌گردد، ضمانت نام دارد. بنابراين در ظهرنويسي به عنوان انتقال، ظهرنويس صرفاً قصد انتقال طلب را دارد اما قانون وي را ضامن پرداخت نيز تلقي مي‌كند اما در امضاي سند به عنوان ضمانت، امضاءكننده قصد ضمانت دارد.

ضمانت جزئي از وجه يك چك صحيح است. ضمانت جزئي به اين معنا است كه ضامن، پرداخت قسمتي از وجه سند را ضمانت نمايد. اين امر منطقاً با توجه به اصل آزادي اراده در حقوق قراردادها با مانعي روبرو نيست.[138]

به عقيده حقوقدانان تعيين نام مضمون‌عنه از شرايط صحت ضمانت در اسناد تجاري نيست و از اينرو مواردي را كه ضامن تعيين نكرده باشد از چه كسي ضمانت كرده است را موجب بطلان ضمانت نمي‌دانند. در مورد اينكه ضامن با چه كسي ضمانت خواهد داشت با وجود سكوت قانون ايران، ولي به پيروي از راه حل ارائه شده در ماده 21 قانون يكنواخت ژنو و با توجه به عرف تجاري، حقوقدانان معتقدند كه در اين صورت ضامن با صادركننده سند، مسئوليت تضامني خواهد داشت.[139]

ضمانت ممكن است به همراه تاريخ باشد، فرض اين است كه تاريخ ضمانت با تاريخ صدور چك يكي است.

مسئوليت ضامن تبعي بوده و به تبع مضمون عنه‌است. از اين رو حق مراجعه دارنده به ضامن در حدود حق مراجعه او به مضمون عنه است. ضامن حق دارد به تمام ايراداتي كه مضمون‌عنه حق استناد به آنها را دارد، استناد كند.اگر دين مضمون‌عنه به هر دليلي ساقط شود، ذمه‌ي ضامن نيز بري خواهد شد.(ماده 408 ق.ت.)

بنابراين ضامن مي‌تواند در قبال دارنده سند به ايراداتي از قبيل نقص شكلي چك استناد كند و از زير بار مسئوليت رهايي پيدا كند. ليكن در زمينه‌ي جعل و نداشتن اهليت دست او بسته است. يعني اگر ثابت شود كه امضاي مضمون‌عنه جعل شده است، دارنده سند حق مراجعه به او را از دست مي‌دهد، اما اگر اين مضمون‌عنه ضامن داشته باشد، مي‌تواند به ضامن رجوع كند. همين‌طور در صورتي كه ثابت شود مضمون‌عنه محجور بوده است، دارنده چك حق مراجعه به مضمون‌عنه را دارا نيست، ولي مي‌تواند به ضامن او رجوع كند و وجه سند را از او مطالبه نمايد.[140]

در رابطه با ماهيت و شرايط مسئوليت ضامن چك بين حقوقدانان اختلاف‌نظر ديده مي‌شود. در اين رابطه مطالب ذيل قابل توجه است:

به موجب ماده 314 ق.ت: «صدور چك ولو اينكه از محلي به محل ديگر باشد، ذاتاً عمل تجاري محسوب نيست ليكن مقررات اين قانون از ضمانت صادركننده و ظهرنويس‌ها و اعتراض و اقامه‌ي دعوي ضمان و مفقود شدن راجع به بروات شامل چك نيز خواهد بود.»

وجود اين ماده از قانون تجارت قاعدتاً بايد ما را از اين بي‌نياز كند كه در خصوص مسئوليت ضامن چك در مقايسه با ضامن برات، بحثي مستقل داشته باشيم. زيرا از ظاهر ماده مي‌توان استنباط كرد كه مقررات راجع به تعهد ضامن در چك همان است كه در ق.ت. در بحث راجع به برات ذكر شده است. ولي در اين مورد توسط برخي از حقوقدانان ترديدهايي شده كه بيان خواهد شد.

در مورد اينكه آيا ضامن در چك نيز داراي «مسئوليت» تضامني مي‌باشد يا خير بايد بيان داشت: در حقوق فرانسه كه قانون تجارت ايران از آن اقتباس شده است، مسئوليت ضامن چك از مقررات حاكم بر ضمانت در برات تبعيت مي‌كند و بر اين اساس مسئوليت تضامني است.[141] عده‌اي از اساتيد حقوق تجارت معتقدند مطالعه مجموعه قانون‌هاي انتشار يافته و در دسترس نشان مي‌دهد كه قسمت دوم ماده 314 ق.ت. (ضمانت ضامن در چك) با عبارات مختلف چاپ شده است. در واقع در ماده 314، بعد از كلمه‌ي اقامه‌ي دعوا، حرف عطف «و» را اضافه كرده‌اند. در حاليكه در متن مصوّب مجلس اين حرف وجود ندارد.[142] امّا آيا وجود يا نبود «و» در ماده 314 قانون تجارت ايران تأثيري در ماهيت تضامني يا غيرتضامني مسئوليت ضامن چك دارد يا خير؟

عده‌اي از حقوقدانان معقدند عدم وجود حرف «و» به معني اين است كه تعهد ضامن در چك ديده نشده و عبارت «اقامه‌ي دعوي ضمان» در متن ماده به معني ضمانت صادركننده و ظهرنويس است و نه ضامن.[143] در حاليكه چه نزد اكثر مؤلفين و چه در رويه قضايي بر تعهد تضامني ضامن در چك تاكيد شده است.

اغلب نزديك به اتفاق اساتيد حقوق اين گونه نظر داده‌اند كه ضامن چك مسئوليت تضامني دارد. در ذيل به ذكر دو مورد از آنها اشاره مي‌شود.

«بديهي است آن دسته از  قواعد تعارض قوانين درباره‌ي برات كه ناظر بر قانون قابل اعمالي بر قبولي برات است در خصوص چك مثل سفته مورد ندارد.» ولي ديگر قواعد حل تعارض قوانين ناظر بر شرايط شكلي و ماهوي چك مثل اهليت امضاء‌كننده و ظهرنويسان … ، آثار تعهدات ناشي از چك، ضمانت، محل چك … ، و عنداللزوم طرح دعوي، حسب مورد مي‌تواند در مورد اين سند تجاري نيز قابليت اعمال داشته باشد. [144]

«امضاء برات و سفته و چك (از جانب ضامن) به تنهايي در حكم ضمانت است. اين ضمانت هميشه جنبه تضامني دارد، ولي ضامن فقط با كسي مسئوليت تضامني دارد كه از او ضمانت كرده است.»[145]

اداره حقوقي قوه قضائيه در نظريه‌ي مشورتي شماره 195/7- 2/4/1372 بيان داشته: «امضاء شخص ثالث در ظهر سفته و برات يا چك عرفاً يعني در عرف تجار و كسبه- ضمانت پرداخت وجه آن، توسط امضاءكننده محسوب و طبق ذيل ماده 249 و ماده 314 ق.ت. موجب مسئوليت تضامني امضاءكننده ظهر چك خواهد بود. ليكن ضامن تنها با كسي مسئوليت تضامني دارد كه از او ضمانت كرده است (مضمون‌عنه) و در اين مورد فرقي بين چك در وجه حامل يا در وجه شخص معين وجود ندارد.».

«…هرچند خواندگان ردیف های دوم و سوم دعوی نخستین به عنوان ضامن عملاً ظهر چک را امضاء نکرده اند ولی ضمانت آنان از صادرکننده چک محرز است زیرا ضامنین به موجب قرارداد عادی در تاریخ 11/7/84 که نه تنها مصون از انکار و تکذیب مانده بلکه تجدیدنظرخواه به صحت آن اقرار کرده از صادرکننده چک و نسبت به همان چک از حیث وصول وجه آن ضمانت کرده اند و چون امضای ظهر چک به عنوان ضامن خصوصیتی ندارد بنابراین به استناد مواد 403 و 404 ق.ت. این ضمان تحقق یافته و تجدیدنظرخواه به عنوان یکی از ضامنین مکلف به پرداخت وجه آن می باشد…»(دادنامه ش 591-10/9/86 شعبه 49 دادگاه تجدیدنظر استان تهران)

در انتها بايد بيان داشت از آنجا که، به حكم ماده 249 ق.ت. تعهد ضامن از تعهد مضمون‌عنه تبعيت كامل مي‌كند، لذا، براي آنكه دارنده بتواند به ضامن رجوع كند، رعايت مهلتهاي مقرر در ماده 315 ق.ت. ضروري است. بعد از گذشت مهلتهاي مقرر در اين ماده، اگر ضامن از صادركننده ضمانت كرده باشد و صادركننده وجه چك را به محال‌عليه رسانده باشد ولي وجه به سببي كه مربوط به محال‌عليه است از بين برود دارنده كه  حق رجوع به مضمون‌عنه را ندارد، حق مراجعه به ضامن را نيز از دست مي‌دهد. در غيراينصورت صادركننده مسئول است و همچنين است ضامن او.

اگر ضامن از ظهرنويس چك ضمانت كرده باشد، پس از گذشت مهلت‌هاي موضوع ماده 315 ق.ت.، دارنده ديگر حق رجوع به او را نخواهد داشت.

 

4- حدود مسئوليت امضاءكنندگان (مسئوليت تضامني امضاءكنندگان چك)

ضمان در لغت به معني مسئوليت، پاسخگويي، در برداشتن، پذيرفتن التزام، متعهد شدن، پاسخگويي در قبال اعمال و رفتار و گفتار است.

ماده 241 ق.ت.، از طريق ماده 314 همان قانون، مسئوليت تضامني طولي را ميان دسته‌هاي پي‌درپي امضاءكنندگان پشت چك در نظر مي‌گيرد.

پی بردن به مفهوم مسئولیت تضامنی مستلزم بررسی نهاد انتقال طلب در حقوق مدنی است.به عنوان مثال x به y بدهکار است و  y به  z.y طلب خود از x را به z حواله می دهد.در این انتقال هم x و هم y و هم z باید اعلام رضایت کنند.همچنین است اگر تبدیل تعهد صورت گیرد.ولی در انتقال طلب x نقشی ندارد و y طلب خود از x را به z منتقل می کند و z هم این انتقال را می پذیرد.در انتقال طلب فقط به x اطلاع می دهیم و نیازی به قبول او وجود ندارد.وقتی انتقال طلب انجام شد y از دور مسئولیت خارج می شود وz  تنها می تواند به x مراجعه کند.اگر بخواهیم نهاد انتقال طلب را در اسناد تجاری جاری کنیم به x صادرکننده و به y ظهرنویس و به z دارنده می گوییم.

در مبحث اسناد تجاری قانونگذار از نهاد انتقال طلب در ظهرنویسی استفاده کرده است ولی تمام آثار انتقال طلب در ظهرنویسی صادق نیست.بنابراین اگر دارنده (z) نتواند حق خود را از صادرکننده (x) بگیرد می تواند به دیگر مسئولان قبلی یعنی ظهرنویسها (y) رجوع کند برخلاف انتقال طلب.البته قابل ذکر است که مسئول و بدهکار اصلی صادرکننده است.

بنابراین در مقایسه بین ظهرنویسی و انتقال طلب باید گفت : در مسئول قراردادن از نهاد انتقال طلب فاصله گرفته ایم ولی نه بطور کلی،زیرا اگر قرار بود بطور کلی از آن متمایز شود از همان ابتدا همه ی مسئولین را در یک سطح قرار داده و آنها را ضامن پرداخت وجه می دانستیم.در حالیکه اینطور نیست یعنی دارنده در ابتدا باید به مدیون اصلی (صادرکننده) رجوع کند (مطابق با مقررات انتقال طلب) و بعد اگر او به تعهد خود عمل نکرد و دارنده به حق خود نرسید می تواند به دیگر مسئولان مراجعه کند. [146]

في‌الواقع، از صادركننده تا آخرين ظهرنويس، هر يك به ميزان كل مبلغ منعكس در برگه، تعهد به تأديه دارند. البته در اين ميان، صادركننده، متعهد اصلي، و ظهرنويسان متعهدان فرعي ورقه مزبور قلمداد مي‌شوند. در حالت وجود ضامن و ضامنان، آنها به حكم ذيل ماده 249 ق.ت. به همان نحو مسئوليت دارند كه مضمون‌‌عنه چك متعهد است. بنابراين دارنده وظيفه‌شناس مي‌تواند از مسئوليت تضامني صادركننده، ظهرنويس و ضامن آنها بهره‌برداري كند. بديهي است كه دارنده كاهل حق مراجعه خود را به ظهرنويس و ضامن وي برابر مواد 249، 286 تا 290 ق.ت. از دست مي‌دهد و فقط حق رجوع به صادركننده و ضامن وي به قوّت خود باقي مي‌ماند. اشخاص اخير در مقابل دارنده سهل‌انگار همواره مسئوليت تضامني دارد.

حال اگر ضامن متعدد باشد به جاي اجراي قاعده مدني تساوي و تقسيم مسئوليت در ماده 721 ق.م. دادگاه‌ها اصل تجاري ضم‌ذمه به ذمه را صحيحاً به اجرا در مي‌آورند. همين‌طور امكان دارد صادركننده چك را متعدد فرض كنيم. در عين حال مي‌توان تصور نمود كه دو يا چند نفر از راه ظهرنويسي جزئي يا وراثت، مالك مشاع در برگه بوده و با پشت‌نويسي خود ورقه را به شخص واحد انتقال دهند. دارنده سند نيز كه بستانكار است مي‌تواند از يك نفر بيشتر باشد. آيا ميان اين بدهكاران و يا بستانكاران از طريق قياس به تعهد ضامنان متعدد، تضامن منفي و يا مثبت حكمفرماست يا خير؟

بايد متذكر شد كه فعلاً در هر دو مورد بر اساس قاعده مدني، تعهد و حق تجزيه شده و در آن قاعده تساوي به شرط عدم تصريح به تضامن قراردادي رعايت مي‌گردد.

«حكم فزوني سهم هر كدام از بدهكاران يا طلبكاران بر ديگري با اصل عدم روبروست و نتيجه تعارض و تساقط اين اصول برابري سهام است.» اما در حقوق بازرگاني اصل بر مسئوليت تضامني امضاءكنندگان قرار دارد و شايسته است كه بر اين اساس، رويه‌هاي كنوني به تدريج تغيير يابد.[147]

دارنده چك در صورت پرداخت نشدن چك از طرف بانك و اعتراض، مي‌تواند به هر كدام از مسئولین كه بخواهد، منفرداً يا به تمام آنها مجتمعاً، رجوع نمايد. همين حق را هر ظهرنويس نسبت به صادركننده چك و ظهرنويس‌هاي ماقبل خود دارد. اقامه‌ي دعوا بر عليه يك يا چند نفر از مسئولين چك، موجب اسقاط حق رجوع به ساير مسئولين چك نيست. اقامه‌ كننده‌ي دعوي، ملزم نيست ترتيب ظهرنويسي را، از حيث تاريخ، رعايت كند.[148]

سئوالي كه ممكن است مطرح شود اين است كه آيا صادركننده چك مي‌تواند در ضمن صدور سند، عدم مسئوليت خويش را شرط نمايد؟

حقوق اسناد تجاري، چنين شرطي را علي‌رغم عقلايي بودن، مخل به فلسفه‌ي وجودي اسناد تجاري دانسته است. اسناد تجاري بايد قابليت جايگزيني پول را داشته باشند. اما شرط عدم مسئوليت صادركننده چك به منزله‌ي ترديد صادركننده در امكان وصول طلب بوده و چنين سندي در خور قرار گرفتن در شمول اسناد تجاري جايگزين پول نخواهد بود.[149]

 

بند ششم: تعيين خواسته و بهاي آن

آنچه را كه مدعي از دادگاه تقاضا مي‌كند خواسته ناميده‌اند.[150]

خواسته خواهان بايد در دادخواست  در قسمت مربوط آن، دقيقاً مشخص شده باشد،در غير اينصورت دادخواست با قرار رفع نقص كه از طرف دادگاه صادر مي‌شود توقيف خواهد شد.

افزون بر خواسته بهاي آن نيز عندالاقتضا بايد در دادخواست تصريح شود. «… مگر آنكه تعيين بها ممكن نبوده و يا خواسته، مالي نباشد.» (بند 3 ماده 51 ق.آ.د.م.).

تعيين بهاي خواسته در واقع، به مفهوم مشخّص نمودن ارزش ريالي يا تقويم آن به ريال، وجه رايج كشور، مي‌باشد. بنابراين در تمام مواردي كه خواسته وجه رايج ايران است تقويم آن موضوعاً منتفي بوده و نوشتن مبلغ مورد تقاضا كفايت مي‌نمايد. همين مبلغ را قانونگذار، با مسامحه، بهاي (قيمت) خواسته شمرده كه در واقع ميزان آن است.نکته ای که قابل ذکر است اینکه اگر وجه مندرج در چک وجه رایج نبوده باشد (چکهای ارزی) بحث بهای خواسته مطرح می شود و خواهان مکلف است بر اساس نرخ رسمی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران در تاریخ تقدیم دادخواست آنرا مورد ارزیابی قرار داده و بهای آن را در دادخواست قید نماید.ضمناً در موردی که وجه مندرج در چک وجه رایج نباشد خواهان باید همان نوع ارزی را که موضوع دعوا یا سند تجاری بوده مورد مطالبه قرار دهد و طبیعتاً چنانچه دادگاه دعوای خواهان را محمول بر صحت دانست،خوانده را به پرداخت همان واحد پولی محکوم نماید.

به موجب مادّه 61 ق.آ.د.م. «بهاي خواسته از نظر هزينه دادرسي و امكان تجديد نظرخواهي همان مبلغي است كه در دادخواست قيد شده است، مگر اينكه قانون ترتيب ديگري معيّن كرده باشد».

در دعواي حقوقي مربوط به چك خواسته عبارت است از مطالبه وجه (مبلغ) مندرج در چك به انضمام كليه‌ي خسارات قانوني اعم از هزينه‌ي دادرسي، حق الوكاله‌ي وكيل و خسارات تأخير تأديه و همچنين بدواً صدور قرار تأمين خواسته.

با توجه به مالي بودن دعواي مزبور خواسته نياز به تقويم ندارد و اعتراض نسبت به آن مطرح نمي‌شود.

در ذيل هر يك از خواسته‌هاي مزبور به طور جداگانه بررسي مي‌شود.

 

1- هزينه دادرسي و اعسار از پرداخت آن

دادخواهي و احقاق حق علي‌الاصول، مستلزم پرداخت هزينه است، اين هزينه در ابتدا خواهان(دارنده چک) بايد پرداخت نمايد امّا چنانچه در دعوا پيروز گرديد با حكم دادگاه، به درخواست وي از خوانده قابل استرداد مي‌باشد.[151]

با استفاده از ماده 502 ق.آ.د.م. هزينه دادرسي عبارت است از هزينه‌ي برگهايي كه به دادگاه داده مي‌شود به اضافه هزينه‌ي قرار و احكام.[152]

بر اساس مقررات شرعی و احکام فقهی،قضاوت یک وجوب شرعی است که نمی توان برای آن حق الزحمه گرفت و از نظر عرفی نیز با توجه به اینکه دولت از مردم مالیات می گیرد تا به آنها خدمت ارائه دهد،اساساً نباید در قبال فصل خصومت،هزینه ای را بر طرفین دعوا تحمیل کند.بنابراین با اینکه اصل بر مجاني بودن دادرسي است اما قوانين موضوعه اصل را بر مجاني نبودن دادرسي قرار داده‌اند.[153] زيرا مخالفين مجاني بودن دادرسي معتقدند مجاني بودن مطلق دادرسي سبب مي‌شود كه مردم دعاوي بي‌اساس را در دادگاه مطرح كرده و وقت دادرسان گرفته، نگذارند كه آنان به دعاوي اشخاص مستحق و مظلوم رسيدگي كنند.[154]

در بند يك ماده 53 ق.آ.د.م. عدم تأديه هزينه دادرسي يا ناقص بودن آن يكي از موجبات نقص دادخواست دانسته شده است. در اين كه ميزان تمبر دادخواست و پيوست‌هاي آن بايد به چه ميزان باشد در حال حاضر و به موجب بخشنامه جديد مصوب 16/1/89 تعرفه‌ي خدمات قضايي عبارتند از:

1- تقديم دادخواست پنجاه‌ هزار ريال (000/50 ريال).

2- بهاي اوراق دادخواست براي هر برگ پنج هزار ريال (000/5 ريال)

3- طرح دعواي مالي: تا ده ميليون ريال 5/1 درصد خواسته و بيش از ده ميليون ريال 2 درصد نسبت به مازاد. (البته دعاوي در صلاحيت شوراي حل اختلاف يعني دعاوي مالي تا خواسته 50 ميليون ريال در شهرهاي بزرگ و 30 ميليون ريال در روستاها هزينه دادرسي 30 هزار ريال است.)

4- تجديد نظرخواهي از حكم مالي در دادگاه تجديدنظر 3% درصد محكوم به

5- واخواهي از حكم غيابي: 3% درصد محكوم‌به:

6- فرجام‌خواهي از حكم مالي: نسبت به ده ميليون ريال 3% و نسبت به مازاد 4% درصد محكوم‌به.

7- اعتراض ثالث نسب به حكم مالي: نسبت به ده ميليون ريال 3% و نسبت به مازاد 4% محكوم به.

8- درخواست تأمين دليل و تأمين خواسته پنجاه هزار ريال (000/50 ريال)

9- هزينه درخواست تجديدنظر از قرارهاي قابل تجديدنظر در دادگاه و ديوان عالي كشور پنجاه‌ هزار ريال (000/50 ريال)

10- هزينه تطبيق اوراق با اصل آنها دوهزار ريال (000/2 ريال)

11- هزينه ابلاغ اظهارنامه و واخواست نامه در هر مورد ده هزار ريال (000/10 ريال)[155]

نكته 1- مطالبه ضرر و زيان ناشي از جرم مستلزم تقديم دادخواست با رعايت شرايط آن و پرداخت هزينه دادرسي است.

نكته 2- به موجب ماده 504 ق.آ.د.م. ، هرگاه دعوي اعسار خواهان نسبت به هزينه دادرسي پذيرفته شود از پرداخت هزينه دادرسي معاف مي‌شود.[156]

هزينه دادرسي به صورت الصاق و ابطال تمبر و يا واريز وجه به حساب خزانه (دادگستري) پرداخت مي‌گردد. (ماده 503 ق.آ.د.م.)

معسر از هزينه دادرسي كسي است كه به واسطه كافي نبودن دارايي يا دسترسي نداشتن به مال خود به طور موّقت، قادر به تأديه آن نيست. [157] (ماده 504 ق.آ.د.م.) دعواي اعسار به موجب دادخواست جداگانه و نيز ضمن دادخواست نخستين يا تجديدنظر يا فرجام قابل طرح است، امّا اظهارنظر در مورد اعسار از هزينه تجديدنظرخواهي و يا فرجام‌خواهي با دادگاهي است كه رأي تجديدنظر خواسته و يا فرجام خواسته را صادر نموده است (ماده 505 ق.آ.د.م.). اين دعوا به موجب ماده 506 ق.آ.د.م. با شهادت شهود نيز قابل اثبات مي‌باشد. در اين صورت شهادت بايد كتبي بوده و در شهادت‌نامه مشخصّات، شغل، وسيله امرار معاش مدّعي اعسار و نداشتن تمكّن مالي او براي تأديه هزينه دادرسي با تعيين مبلغ آن بايد تصريح شود. البته دادگاه مي‌تواند در صورتي كه حضور شهود را در جلسه‌ي دادرسي لازم بداند به مدّعي اخطار نمايد تا شهود خود را در جلسه حاضر نمايد (ماده 507 ق.آ.د.م.)

هيج يك از شركتهاي تجارتي نمي‌توانند در دعاوي خود با ديگران ادعاي اعسار از هزينه دادرسي نمايند. شايان ذكر است، اشخاص حقوقي نمي‌توانند از پرداخت هزينه دادرسي ادعاي اعسار نمايند و بايد دادخواست ورشكستگي بدهند. [158]

اعسار دو حالت دارد: اعسار از هزينه دادرسي و اعسار از محكوم‌به كه هر دوي اينها نياز به تقديم دادخواست دارد. دادخواست اعسار از هزينه دادرسي بايد به طرفيت دادستان و طرف دعوا تقديم گردد. دادخواست اعسار از محكوم‌به را بايد به طرفيت محكوم‌له پرونده تنظيم كرد. رسيدگي در اعسار فوري است. مدير دفتر دادگاه مكلّف است در ظرف دو روز از تاريخ رسيد دادخواست اعسار پرونده را به نظر دادرس دادگاه برساند.مدير دفتر در عين حال نسخه‌هاي دادخواست و پيوست‌هاي آن را براي دادستان و طرف دعواي اصلي ارسال و ضمناً روز جلسه دادرسي را تعيين و به آنها و به خود خواهان ابلاغ مي‌نمايد.[159]

به استناد ماده 507 ق.آ.د.م. حكم صادره در مورد اعسار در همه حال حضوري است. از رأي وحدت رويه شماره 662 مورخ 29/7/1382 مي‌توان نتيجه گرفت كه حكم اعسار از هزينه دادرسي نيز غيرمالي و قابل تجديدنظر خواهد بود.

 

2- حقّ الوكاله، خسارت تأخير تأديه و ساير خسارات قانوني

خواهان (دارنده چک) مي‌تواند علاوه بر هزينه‌ي دادرسي ساير خسارات قانوني اعم از حقّ‌الوكاله‌ي وكيل و خسارت تأخير تأديه را نيز مطالبه كند. همچنين است هزينه‌هاي ديگر كه به طور مستقيم مربوط به دادرسي و براي اثبات دعوا يا دفاع لازم بوده است مانند حقّ‌‌الزحمه‌ي كارشناس، هزينه‌ي ترجمه‌ي اسناد، هزينه‌ي ايّاب و ذهاب گواهان و … (مادّه 519 ق.آ.د.م). در مواردي كه مقدار هزينه‌هاي مزبور در قانون يا تعرفه رسمي پيش‌بيني نشده باشد، ميزان آن را دادگاه تعيين مي‌نمايد. (ماده 518 ق.آ.د.م.).

به موجب مادّه 515 ق.آ.د.م. «… خوانده نيز مي‌تواند خساراتي را كه عمداً از طرف خواهان با علم به غير محق بودن در دادرسي به او وارد شده از خواهان مطالبه نمايد…».[160]

مطابق ماده 515 ق.آ.د.م. خواهان در سه زمان متفاوت مي‌تواند خسارات ناشي از دادرسي يا ساير خسارات را از خوانده مطالبه كند.

1- ضمن تقديم دادخواست راجع به اصل دعوا خسارات درخواستي را نيز در دادخواست قيد و آن را مطالبه كند. در صورتيكه مطالبه خسارت ضمن دادخواست باشد مشمول عنوان درخواست و بند 5 ماده 51 ق.آ.د.م. خواهد بود و خواسته‌ي اصلي دعوا نيز مشمول بند 3 اين ماده قرار خواهد گرفت.

2- در اثناي دادرسي خسارت وارده به خود را مطالبه كند. در صورتيكه خسارت دادرسي در ضمن دادخواست نشده باشد، به نظر مي‌رسد مطالبه‌ي آنها در ضمن دادرسي اولاً مشمول محدوديت زماني مذكور در ماده 98 قانون نيست، ثاناً نياز به تقديم دادخواست ندارد مشروط بر اينكه خسارت درخواستي نسبت به دعواي اصلي عنوان دعواي مستقل نداشته و مشمول يكي از عناوين مذكور در ماده 515 باشد.

3- چنانچه دادرسي خاتمه يافته باشد، خواهان مي‌تواند خسارات ناشي از دادرسي يا تأخير در انجام تعهد خوانده را به صورت يك دعواي مستقل و جداگانه از خوانده تقاضا كند. بديهي است مطالبه‌ي خسارت در اين فرض مستلزم تقديم دادخواست و پرداخت هزينه دادرسي و رعايت تشريفات مربوط خواهد شد. [161]

به دلالت تبصره الحاقي مصوب 1375 به ماده 2 قانون اصلاح موادي از قانون صدور چك مصوب 10/3/1376: «دارنده‌ي چك مي‌تواند محكوميت‌ صادركننده را نسبت به پرداخت كليه‌ي خسارات و هزينه‌هاي وارد شده كه مستقيماً به طور متعارف در جهت وصول طلب خود از ناحيه‌ي وي متحمل شده است، اعم از آنكه قبل از صدور حكم يا پس از آن باشد، از دادگاه تقاضا نمايد. در صورتيكه دارنده چك جبران خسارت و هزينه‌هاي مزبور را پس از صدور حكم درخواست كند، بايد درخواست خود را به همان دادگاه صادركننده حكم تقديم نمايد.» در مورد اينكه خسارات مذكور در تبصره‌الحاقي شامل چه نوع خساراتي مي‌گردد موضوع از مجمع تشخيص مصلحت نظام استفسار گرديده مجمع تشخيص مصلحت در تاريخ 21-9/1377 طي يك ماده واحده چنين اظهارنظر نموده است: «منظور از عبارت در كليه‌ي خسارات وهزينه‌هاي وارد شده»، خسارت تأخير تأديه بر مبناي نرخ تورم از تاريخ چك تا زمان وصول آن كه توسط بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران اعلام شده و هزينه دادرسي و حق‌الوكاله بر اساس تعرفه‌هاي قانوني است.».[162]

تعلّق خسارت تأخير تأديه در چك مشروط به تعيير فاحش شاخص قيمت و نيز احراز تمكن مديون مي‌باشد. مبدأ احتساب خسارت، تاريخي است كه بر روي چك درج شده و نيازي به اثبات مطالبه‌ي مستقل ندارد.[163] برخي به منظور هماهنگي تفسير تبصره الحاقي به ماده 2 ق.ص.چ. با ماده 522، معتقدند از آنجا كه در چك تاريخ مطالبه با تاريخ سررسيد يكسان است يا فاصله‌اي بسيار اندك و قابل اغماض دارد، بايد معتقد بود كه احتساب خسارت تأخير تأديه از تاريخ مندرج در چك ناظر به مورد اغلب است والّا چنان چه فاصله مطالبه از تاريخ مندرج در چك زياد باشد، تاريخ مطالبه ملاك محاسبه خواهد بود.[164] اين تفسير كه با ظاهر تبصره مورد بحث مغاير است، تمام تفاوت‌هاي آن تبصره با ماده 522 مذكور را حذف مي‌كند.

قيد واژه‌ي «سالانه» در عبارت «تغيير فاحش شاخص قيمت سالانه» اين ابهام را پديد آورده كه آيا براي تعلق خسارت تأخير تأديه لازم است از زمان تعهد به پرداخت حداقل يك سال سپري شود و يا چنان چه مديون چند ماهي در اداي دين خود تأخير نمايد، باز هم ناگزير به پرداخت خسارت خواهد بود؟

به نظر مي‌رسد در صورت تغيير فاحش قيمت با رعايت ساير شرايط، خسارت تأخير تأديه تعلق مي‌گيرد، اعم از آن كه، تأخير كمتر و يا بيشتر از يك سال باشد.[165]

نظر به سكوت مادّه 228 ق.م. در مورد خسارت تأخير تأديه ديون پولي غير قراردادي و اطلاق تبصره مادّه 515 ق.آ.د.م. خسارت تأخير تأديه غيرقراردادي غير قابل مطالبه است. جز در موارد منصوص قانوني مانند تبصره مادّه 2 قانون صدور چك.[166]

ممكن است اين پرسش مطرح شود كه خسارت تأخير تأديه به كداميك از مسئولان سند تجاري تعلق مي‌گيرد؟ آيا تمام مسئولان، بابت خسارت تأخير نيز مسئوليت دارند يا صرفاً مسئول پرداخت اصل وجه مندرج در سند مي‌باشند؟

براي پاسخ به اين پرسش بايد يادآور شد كه همانگونه كه بسياري از حقوقدانان متذكر شده‌اند، در حقوق ايران، حتي در حقوق تجارت، اصل بر مسئوليت نسبي بوده، مسئوليت تضامني استثناست؛ در نتيجه اين قسم مسئوليت مستلزم تصريح در قرارداد خصوصي يا متون قانوني است. همچنين بايد توجه داشت كه مسئوليت همه‌ي امضاءكنندگان اسناد تجاري يكسان نيست در اين ميان برخي (صادركننده‌ي چك) مسئول اصلي بوده، با پرداخت توسط ايشان عمر سند به پايان مي‌رسد. امّا برخي ديگر (از جمله ظهرنويس) مسئول اصلي نبوده، صرفاً از باب اعتبار بخشي بيشتر به سند، نوعي مسئوليت مشروط دارند.[167] با توجه به تبصره‌ي الحاقي به ماده 2 ق.ص.چ.، خسارت تأخير تأديه تنها از صادركننده چك قابل مطالبه است. ماده 249 ق.ت. كه بيانگر مسئوليت تضامني امضاكنندگان اسناد تجاري است، بر مسئوليت تضامني مربوط به خسارت تأخير تأديه دلالتي ندارد.

مسئوليت تضامني نماينده‌ي صادركننده‌ي چك نيز كه مطابق ماده 19 قانون صدور چك برقرار شده، طبق همان ماده كه مقرر مي‌دارد «صادركننده چك و صاحب حساب متضامناً مسئول پرداخت وجه چك بوده و …»،  صرفاً به وجه چك ناظر بوده و منصرف از مسئوليت مربوط به خسارت تأخير تأديه است. در مورد  ضامن صادركننده‌ي چك نيز نمي‌توان به مسئوليت تضامني بابت خسارت تأخير تأديه قائل شد. زيرا، حكم مسئوليت تضامني ضامن با مضمون عنه وي در ماده 249 ق.ت. پيش‌بيني شده و همانگونه گفته شد حكم اين ماده صرفاً بر مسئوليت پرداخت اصل وجه سند ناظر مي‌باشد.

اداره حقوقي در نظريه شماره 8881-7/- 26/11/1383 مستنداً به ماده 249 ق.ت.، مطالبه‌ي خسارت تأخير تأديه‌ي چك را از تمامي مسئوولان سند اعم از صادركننده، ضامن و ظهرنويس ممكن انگاشته است،که این نظریه قابل پذيرش نمي‌باشد.[168]

«… تجدیدنظرخواه به عنوان ضامن صرفاً وجه مندرج در متن چک را قبول نموده و سایر خسارات دادرسی مربوط به ضامن نیست بلکه متوجه متعهد چک می باشد…» (دادنامه ش 1512-14/10/84 شعبه هفت دادگاه تجدیدنظر استان تهران)

سئوالی که ممکن است مطرح شود اینکه آیا خسارت تأخیر تأدیه،تنها در خصوص چکهایی که وجه مندرج در آن، وجه رایج است قابل اعمال است یا اینکه خسارت تأخیر تأدیه در باب چکهای ریالی و ارزی، به نحو یکسان قابل مطالبه است؟

مراجعه به ماده 522 ق.آ.د.م نشان می دهد که این ماده تنها در مواردی قابل اعمال است که موضوع دعوا،دین و از نوع «وجه رایج» باشد و گمان نمی رود در عدم اطلاق وجه رایج به ارز خارجی تردیدی وجود داشته باشد.در همین ماده برای محاسبه خسارت تأخیر تأدیه،به شاخص تورّم که از سوی بانک مرکزی اعلام می شود ارجاع داده شده و روشن است که ضرایب اعلام شده از سوی بانک مرکزی،مربوط به کاهش ارزش ریالی است و ربطی به واحد پول خارجی ندارد.

در نهایت در خصوص خسارتهای قراردادی قابل مطالبه از سوی بانکها به نظر می رسد چنانچه طرفین ضمن قرارداد یا به طور شفاهی(با دلیل موجه)در خصوص میزان خسارت تأخیر تأدیه توافق نموده باشند،دادگاه خسارت تأخیر تأدیه را بر مبنای توافق طرفین احتساب خواهد کرد.حکم قسمت اخیر ماده 522ق.آ.د.م.«…مگر اینکه طرفین به نحو دیگری مصالحه نمایند» بر مبنای ماده 10 ق.م. و اصل حاکمیت اراده قابل توجیه به نظر می رسد.

علاوه بر ماده 522 ق.آ.د.م. در ماده واحده قانون الحاق دو تبصره به ماده 15 اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1376 آمده است : «…کلیه وجوه و تسهیلات اعطایی که بانکها در اجرای این قانون به اشخاص حقیقی و حقوقی پرداخت نموده یا می نمایند و برابر قرارداد تنظیمی مقرر شده باشد که اشخاص مذکور،در سررسید معینی وجوه و تسهیلات دریافتی به انضمام سود و خسارت و هزینه های ثبتی و اجرایی… را بپردازند،در صورت عدم پرداخت و اعلام بانک بستانکار قابل مطالبه و وصول است…»

 

3– تأمين خواسته و خسارت احتمالي در آن

«تأمين» در لغت از جمله به معناي «ايمني كردن، حفظ كردن، امن كردن …» آمده است.[169] مفهوم حقوقي آن بر معناي لغوي مزبور انطباق دارد. پس  «تأمين خواسته» به معناي حفظ كردن و در امنيّت قرار دادن خواسته است؛ بدين معني كه خواهان مي‌تواند، از همان ابتدا با بازداشت خواسته‌ي دعوا، آن را در امنيّت  قرار دهد، به گونه‌اي كه نه تنها خوانده نتواند آن را نقل و انتقال داده، جابه‌جا و يا مخفي كرده (در مورد وجوه نقد و اموال منقول) يا … بلكه از دسترس ساير بستانكاران خوانده نيز خارج شود.

قانونگذار در مادّه 108 ق.آ.د.م. چهار مورد را شمارش نموده كه در آن موارد دادگاه مكلّف به صدور قرار تأمين خواسته به درخواست خواهان است. اين موارد عبارتند از:

1- دعوا مستند به سند رسمي باشد. 2- خواسته در معرض تضييع يا تفريط باشد. 3- در مواردي از قبيل اوراق تجاري واخواست شده كه به موجب قانون، دادگاه مكلف به قبول درخواست تأمين باشد.

4- خواهان، خساراتي را كه ممكن است به طرف مقابل وارد آيد نقداً به صندوق دادگستري بپردازد.

به موجب اين ماده اصدار قرار تأمين خواسته به دو صورت امكان‌پذير است: صورت نخست، بدون ايداع خسارت احتمالي و شكل دوم با دريافت خسارت احتمالي محقق مي‌شود. منظور از خسارت احتمالي مبلغي است كه خواهان در قبال خساراتي كه ممكن است در اثر اصدار و اجراي قرار تأمين خواسته برطرف مقابل وارد آيد، نقداً به صندوق دادگستري واريز مي‌نمايد. (مستفاد از بند دو ماده 108 ق.آ.د.م. هر چند به موجب تبصره ماده 108 ق.آ.د.م.، تعيين ميزان خسارت احتمالي، با در نظر گرفتن ميزان خواسته به نظر دادگاهي است كه درخواست تأمين را مي‌پردازد، ولي عملاً اين مبلغ در رويه قضايي در غالب موارد محدود به ده درصد از ميزان خواسته و ندرتاً تا 15 درصد ميزان خواسته نيز افزايش مي‌يابد.)

به موجب بندهاي 1 تا 3 اين ماده، براي اصدار قرار تأمين خواسته، نيازي به توديع خسارت احتمالي نخواهد بود.

مادّه قانوني خاصي كه دادگاه را مكلف به قبول درخواست تأمين، بدون توديع خسارت احتمالي، در مورد اوراق تجاري مي‌نمايد، مادّه 292 ق.ت است كه اشعار مي‌دارد: «پس از اقامه‌ي دعوي، محكمه مكلّف است به مجرد تقاضاي دارنده براتي كه به علّت عدم تأديه اعتراض شده است، معادل وجه برات را از اموال مدعي‌عليه، به عنوان تأمين توقيف نمايد.». به موجب ماده 314 ق.ت. مقررات اين قانون از حيث «اعتراض» شامل چك نيز بوده و بنابراين مفاد ماده 292 مرقوم عيناً در مورد چك نيز لازم‌الاتباع است. به بيان ساده‌تر، در دعاوي مطالبه وجه چك محكمه مكلّف است به مجرد تقاضاي دارنده‌ي چكي كه به علّت عدم تأديه اعتراض شده است، بدون دريافت هرگونه خسارت احتمالي مبادرت به صدور قرار تأمين خواسته نمايد.

مفاد ماده 292 ق.ت. مشتمل بر امتيازي زايد بر ديگر اسناد عادي براي اوراق تجاري است كه اعمال آن مقيد به رعايت جميع شرايط و مقررات قانوني است.حال در مورد چك اين سؤال به نظر مي‌آيد كه اگر دارنده، ظرف مواعد قانوني، مبادرت به اعتراض عدم تأديه ننمايد، آيا خواهد توانست از مزاياي ماده 292 ق.ت. تحصيل قرار تأمين خواسته بدون توديع خسارت احتمالي- استفاده كند يا خير؟

در پاسخ به اين پرسش به طور كلي رويه‌ي محاكم به دو گونه‌ي كاملاً مغاير است: دسته‌اي از آنها مبادرت به اعتراض عدم تأديه چك را مقيد بر زمان خاصي ندانسته و بنابراين هدف،تقديم گواهي عدم پرداخت صادره توسط بانك را به همراه ديگر اسناد و مدارك مورد نياز براي تقاضاي تأمين خواسته، صرف‌ نظر از اينكه ظرف ده، پانزده يا هر محدوده‌ي زماني ديگري باشد، كافي براي اصدار قرار تأمين خواسته تلقي مي‌نمايند.در مقابل دسته‌ي دوم معتقدند دارنده چك فقط زماني مي‌تواند از مزاياي ماده 292 ق.ت استفاده و بدون توديع خسارت احتمالي مبادرت به تحصيل قرار تأمين خواسته بنمايد كه حسب مورد ظرف ده يا پانزده روز از تاريخ سررسيد يا صدور چك مبادرت به اعتراض عدم تأديه (تحصيل گواهينامه عدم پرداخت) نمايد؛ و چنانچه به اين تكليف قانوني خود عمل نكند، مطابق قواعد عمومي آدم، براي تحصيل قرار تأمين، ناگزير از توديع خسارت احتمالي است.

مباني اتخاذ رويه‌ي نظريه‌ي اول عبارتنداز:

بر اساس يك نظر، قانونگذار تجاري، به طور خاص، متعرض موضوع چك شده و طي ماده 315 ق.ت. مقررات ويژه‌اي را براي مهلت مطالبه وجه چك مقرر داشته است و ضمانت اجراي عدم رعايت مهلت‌هاي مقرر در صدر ماده را ذكر نموده است، از جمله: «… اگر دارنده چك در ظرف مواعد مذكوره در اين ماده پرداخت آن را مطالبه نكند ديگر دعواي او بر عليه ظهرنويس مسموع نخواهد بود… » و ديگر اينكه «… اگر وجه  چك به سببي كه مربوط به محال‌عليه است از بين برود، دعواي دارنده چك بر عليه صادركننده نيز در محكمه مسموع نيست.» بنابراين اقدام به اخذ گواهينامه‌ي عدم پرداخت خارج از مهلت 15 و 45 روز مقرر در صدر ماده 315 ضمانت اجرايي ديگري جز آنكه صراحتاً در ذيل همان ماده منصوص است، نداشته و در مورد ترديد، اصل عدم هرگونه ضمانت اجرايي ديگر است.

معتقدين به اين نظريه‌ براي تقويت نظر خود به مفاد رأي وحدت رويه شماره‌ي 536-10/7/1369 ديوان عالي كشور نيز استناد مي‌كنند كه اشعار مي‌دارد: «… قانون تجارت به شرح مواد 310 تا 315 شرايط خاصي را در مورد  چك مقرر داشته كه از آن جمله كيفيت صدور چك و تكاليف دارندة چك از لحاظ مواعد مراجعه به بانك و اقدام بانك محال‌عليه به پرداخت وجه چك يا صدور گواهي عدم تأديه وجه آن و وظيفه قانوني بانك داير بر اخطار مراتب به صاركننده چك مي‌باشد… واخواست برات و سفته به ترتيبي كه در ماده 280 ق.ت. قيد شده، ارتباط با چك پيدا نمي‌كند. بنابراين گواهي بانك محال‌عليه داير بر عدم تأديه وجه چك … به منزله‌ي واخواست مي‌باشد…».

آنان در مقابل اين اشكال كه در رأي وحدت رويه مورد استناد، گواهينامه عدم پرداخت صرفاً در صورتي به منزله‌ي واخواست تلقي شده است كه در مدت 15 روز به بانك مراجعه شده باشد و اين مسأله صراحتاً در ضمن رأي مذكور، مورد اشاره واقع شده است، اظهار مي‌دارند: رأي وحدت رويه مذكور، صرفاً در مقام تثبيت اين اصل است كه گواهينامه‌ي عدم پرداخت چك، جايگزين واخواست و اعتراض عدم تأديه در سفته و برات است و تصريح به مدت 15 روز در رأي وحدت رويه‌ي مذكور به اين معنا نيست كه اگر خارج از 15 روز اقدام به برگشت چك شود، ديگر گواهينامه‌ي عدم پرداخت به منزله‌ي واخواست تلقي نخواهد شد. بلكه در چنين حالتي، كماكان گواهي‌نامه‌ي عدم پرداخت به منزله‌ي واخواست است و نيازي به تنظيم اعتراض نامه‌ي موضوع مواد 236 و 293 و 295 ق.ت، براي مراجعه به ضامنين يا تحصيل قرار تأمين خواسته نخواهد بود و فقط به تصريح ذيل ماده 315 ق.ت. مراجعه به ظهرنويس (و در برخي شرايط خاص، صادركننده) ممتنع خواهد بود.

استدلال دوم طرفداران نظريه‌ي اول استناد به نظريات مشورتي اداره حقوقي قوه‌ي قضائيه به شرح ذيل است:

اداره حقوقي قوه‌ قضائيه طي نظريه‌ي مشورتي شماره 1213/7- 25/3/1382 ابراز داشته است: «… با توجه به رأي وحدت رويه شماره 536 مورخ 10/7/1369 هيأت عمومي ديوان عالي كشور دائر بر اينكه «گواهينامه‌ي بانك محال عليه دائر بر عدم پرداخت وجه چك به منزله‌ي واخواست مي‌باشد» و با عنايت به اينكه طبق ماده 2 ق.ص.چ. با اصلاحات بعدي مصوب 1355 مبني بر اينكه «چكهاي صادره عهده‌ي بانك‌هايي كه طبق قوانين ايران در داخل كشور داير شده يا مي‌شود و همچنين شعب آنها در خارج از كشور، در حكم اسناد لازم‌الاجراست» چنانچه دارنده چك بعد از انقضاي مهلت پانزده روز نيز به بانك مراجعه كند و گواهي عدم پرداخت، دريافت نمايد، چك مزبور مشمول بند الف مادّه 108 ق.آ.د.م. بوده و براي صدور قرار تأمين خواسته، نيازي به سپردن خسارت احتمالي نيست».

همچنين اداره‌ي مذكور طي نظريه شماره 364/7- 20/1/1382 چنين ابراز داشته است: «… چكهاي صادره بر عهده بانك‌هاي ايران يا شعب آنها در خارج از كشور در حكم اسناد لازم‌الاجرا است و از جهت صدور قرار تأمين خواسته، نسبت به ساير اسناد لازم‌الاجرا، نيازي به سپردن خسارت احتمالي ندارد و عدم مراجعه ظرف 15 روز به بانك، آن را از لازم‌الاجرا بودن خارج نمي‌كند».

برخي محاكم براي اثبات معافيت خواهان از توديع خسارت احتمالي براي تحصيل قرار تأمين خواسته در دعاوي مطالبه وجه چك، اطلاق بند 3 ماده 108 ق.آ.د.م. را مستند قرار داده و استدلال مي‌كنند كه در اين بند عبارت «اوراق تجاري واخواست شده» به صورت مطلق بكار رفته است، بنابراين براي شمول اين بند كافي است كه اسناد تجاري واخواست بشوند و قيدي از نظر زماني براي چنين واخواستي وجود ندارد.

در پاسخ به اين استدلال بايد گفت كه حكم اصلي بند 3 ماده 108 ق.آ.د.م. «مواردي [است] … كه به موجب قانون دادگاه مكلف به قبول درخواست تأمين [بدون توديع خسارت احتمالي] باشد». و در اين راستا، قانونگذار با بكار بردن واژه «از قبيل»، «اوراق تجاري واخواست شده» را از باب مثال آورده است. بنابراين، قانونگذار در بند 3 مادة 108 ق.آ.د.م.، در مقام ايجاد مقررات جديدي در خصوص اوراق تجاري نيست، بلكه با آوردن مثالي از حكم كلي، در اصل، تعيين تكليف در مورد شرايط و احكام مربوط به اوراق تجاري را به قوانين اختصاصي مربوط از جمله قانون تجارت و قانون صدور چك احاله داده است.

رويه دوم لزوم توديع خسارت احتمالي است. بر اساس اعتقاد پيروان اين نظريه اگر ظرف مواعد قانوني براي مطالبه و واخواست چك اقدامي صورت نپذيرد، وفق بند 4 ماده 108 ق.آ.د.م. عمل شده و درخواست كننده تأمين براي تحصيل آن ملزم به ايداع خسارت احتمالي خواهد بود. با اين حال در خصوص مهلت‌هاي قانوني مطالبه وجه چك، معتقدين به اين نظريه به دو گروه تقسيم مي‌شوند، عده‌اي از آنان مهلت مزبور را حسب مورد 15 يا 45 روز از تاريخ صدور چك محاسبه مي‌كنند، در حاليكه گروه دوم مهلت مقرر براي مطالبه‌ي وجه چك را 10 روز از تاريخ سررسيد تلقي مي‌نمايند.

كساني كه مهلت مقرر براي مطالبه وجه چك را 10 روز از تاريخ سررسيد تلقي مي‌كنند معتقدند: مهلت‌هاي مقرر در صدر ماده 315 ق.ت. اصولاً ناظر به مسئوليت خاص ظهرنويسان چك (و در موارد خاص صادركننده چك) مي‌باشد و هيچ ارتباطي به ديگر مواد و مقررات مربوط به چك از جمله مقررات مرتبط با اعتراض و تأمين خواسته ندارد. از اين جهت مستنداً به ماده 314 ق.ت. احكام اعتراض در چك عيناً احكام برات و از جمله ماده 280 ق.ت. مي‌باشد و دارنده براي استفاده از مزاياي مادّه 292 ق.ت. در تحصيل قرار تأمين خواسته بدون توديع خسارت احتمالي، لاجرم، بايد ظرف ده روز از تاريخ سررسيد، اقدام به اعتراض نمايد. در اين زمينه تنها تفاوت متصور آن است كه به موجب رأي وحدت رويه شماره 536 گواهينامه عدم پرداخت چك، جايگزين اعتراض عدم تأديه برات شده است.

ممكن است اين ايراد وارد شود كه رأي وحدت رويه مذكور صراحتاً ذكر كرده كه وجه چك بايد ظرف پانزده روز از تاريخ صدور مطالبه شود و با وجود تصريح مذكور، جايي براي تمسك به ماده 280 ق.ت. باقي نمي‌ماند، خلاصه آن كه در قسمتي از اين رأي آمده: «… واخواست برات و سفته به ترتيبي كه در ماده 280 ق.ت. قيد شده، ارتباطي با چك پيدا نمي‌كند…»

در پاسخ به اين ايراد بايد گفت: رأي وحدت رويه‌ي مذكور صرفاً در مورد مسئوليت ظهرنويسان چك صادر شده است و ارتباطي به ديگر موضوعات از جمله مسأله اعتراض و تأمين خواسته ندارد و واژگان و عبارت  بكار رفته در آن نيز صرفاً بايد در حدود مسئوليت خاص ظهرنويسان تفسير و تأويل شود و اساساً هدف از اين رأي آن بوده است كه گواهينامه‌ي عدم پرداخت چك جايگزين اعتراض عدم تأديه سفته و برات شود، و هدف ديگري از جمله ايجاد ترتيبات يا مهلت‌هاي جديد براي تحقق واخواست مدنظر نبوده است. و در اين خصوص با استفاده از ماده 314 ق.ت. در ارجاع به عمومات برات، بايد كماكان از نظر مهلت و موعد مطالبه و واخوست به عمومات مذكور استناد شود.

گروهي كه مهلت مطالبه و واخواست چك را 15 يا 45 روز از تاريخ صدور مي‌دانند معتقدند: مطالبه و واخواست چك مقيد به مهلت‌هاي زماني خاصي بوده و استفاده از مزاياي مذكور در ماده 292 ق.ت.  منوط

به رعايت اين مهلت‌هاست. سپس ثابت مي‌گردد كه اين مدت، حسب مورد 15 يا 45 روز از تاريخ صدور چك محاسبه مي‌شود.

قانونگذار در ذيل ماده 315 ق.ت. اصولاً در مقام بيان احكام تأمين خواسته در چك نبوده و مورد از موارد سكوت مي‌باشد. بنابراين مستنداً به ماده 314 ق.ت.، احكام اعتراض بر تأمين خواسته چك همان احكام اعتراض و تأمين خواسته برات مي‌باشد جز اينكه مهلت‌هاي آن دو با هم متفاوت است. معتقدين به اين نظريه در نهايت براي تقويت استدلال خود، مفاد رأي وحدت رويه‌ شماره 536 را مستند قرار مي‌دهند و مي‌گويند بر اساس اين رأي مشخص مي‌شود كه مهلت تحصيل گواهينامه‌ي عدم پرداخت، پانزده روز بوده و در خارج از آن مهلت، نمي‌توان از مزاياي ماده 292 ق.ت. استفاده كرد.

پس از ذكر ادله و مستندات ديدگاه‌هاي مختلف در خصوص لزوم يا عدم لزوم توديع خسارت احتمالي بايد گفت: صدر ماده 315 ق.ت. از حيث مقرر ساختن موعد مطالبه وجه چك مطلق بوده و علاوه بر قابليت استناد در مسئوليت ظهرنويس و صادركننده (وفق ذيل همان ماده) در ساير موارد از جمله اعتراض و تأمين خواسته نيز قابليت استناد دارد. اما در خصوص قسمت دوم ماده 315 ق.ت. و به عباراتي در مورد ذيل آن ماده، با وجود ماده 314 ق.ت. كه از بسياري جهات چك را در حكم برات و مشمول مقررات و ضمانت‌هاي اجرايي مترتب بر اين سند تجاري دانسته است، نمي‌توان معتقد بود كه قانونگذار در ذيل مادّه 315 ق.ت. در مقام بيان جميع ضمانت‌هاي اجرايي مترتب بر عدم رعايت مهلت‌هاي مقرر در صدر همان ماده بوده است، زيرا چنين اعتقادي باعث مهمل ماندن بسياري از احكام مذكور در ماده 314 ق.ت. خواهد شد، كه به دور از فرض حكيم و قاصد بودن قانونگذار – از مقدمات حكمت- است.

حاصل آنكه با تمسك به اطلاق صدر ماده 315 ق.ت. مي‌توان معتقد بود كه مهلت اعتراض در خصوص چك 15 يا 45 روز از تاريخ صدور چك است. (برخلاف ماده 280 ق.ت.) از طرفي رأي وحدت رويه شماره 536 گواهينامه‌ي عدم پرداخت را به منزله‌ي واخواست تلقي كرده است.

بنابراين مشخص مي‌شود كه دارنده چك براي استفاده از مزاياي ماده 292 ق.ت. در تحصيل قرار تأمين خواسته بدون توديع خسارت احتمالي، لاجرم بايد ظرف مدت 15 يا 45 روز از تاريخ صدور چك مبادرت به مطالبه و واخواست بنمايد و در غير اينصورت، امتياز مذكور سلب و مشاراليه براي تحصيل قرار تأمين وفق عمومات آ.د.م. ناگزير از توديع خسارت احتمالي خواهد بود.[170]

قانونگذار مدّت دادن تأمين را محدود نكرده است؛ امّا در عمل دادگاه‌ها ضمن تعيين ميزان تأمين، مدّت آن را نيز (معمولاً ده روز) مشخّص مي‌نمايند و در اخطاري كه صادر و به خواهان ابلاغ مي‌شود، دادن تأمين را در مدّت تعيين شده با ضمانت اجراي قرار ردّ دادخواست تأمين خواسته، درج مي‌نمايند.

هيچ يك از طرفين نمي‌تواند نسبت به تصميم دادگاه درباره‌ي گرفتن تأمين از خواهان وميزان تأمين تعيين‌ شده، شكايت نمايد.

صدور قرار تأمين خواسته مستلزم درخواست خواهان است. اين شرط در صدور ماده 108 ق.آ.د.م. به روشني پيش‌بيني شده است و ملاك موادّ 2 و 48 همين قانون نيز بر آن دلالت دارد. همانگونه كه در صدر ماده 108 ق.آ.د.م. تصريح شده، درخواست تأمين خواسته ممكن است پيش از تقديم دادخواست، ضمن دادخواست راجع به اصل دعوا يا در جريان دادرسي تا پيش از صدور حكم قطعي مطرح شود.

آيا در مورد چك بلامحلي كه سررسيد آن نرسيده مي‌توان تقاضاي تأمين خواسته كرد؟

چون چك يك سند عادي محسوب مي‌گردد و سند رسمي نيست دادگاه نمي‌تواند قبل از سررسيد، قرار تأمين خواسته صادر نمايد و ماده 114 ق.آ.د.م. صراحت دارد كه در صورتي كه اولاً حق مستند به سند رسمي بوده و ثانياً در معرض تضييع و تفريط باشد، مي‌توان قبل از موعد درخواست تأمين نمود.

نظر كميسيون: اصولاً بر حسب مقررات اصلاح قانون چك مصوب 1372 صدور چك وعده‌دار خلاف قانون است و قانونگذار براي صادركنندگان چك‌هاي وعده‌دار، مجازات تعيين كرده (با توجه به اصلاحات سال 82 صدور چك وعده‌دار جرم نيست) بنابراين تاريخ سررسيد چك موضوعيت ندارد و دارنده چك با هر تاريخي مي‌تواند براي مطالبه‌ي وجه چك به بانك مراجعه نمايد و در اين مورد با اعلام اشتباه در تاريخ چك، آن را واخواست مي‌نمايد. با اين وصف اگر چنين چكهايي در دادگاه مورد مطالبه واقع شود دارنده چك مي‌تواند تقاضاي تأمين آنرا بنمايد و دادگاه مكلف به پذيرش اين تقاضا است.[171]

 

بند هفتم: تعهّدات يا جهات ديگر استحقاق خواهان

تعهّدات يا جهات ديگري كه به موجب آن، خواهان خود را مستحقّ مطالبه مي‌داند، به طوري كه مقصود واضح و روشن باشد، بايد در دادخواست نوشته شود. (بند 4 مادّه 51 ق.آ. د.م.) كافي است، براي مثال، خواهان اعلام نمايد كه مبلغي پول به خوانده به عنوان قرض پرداخت نموده (جهت موضوعي) و آن را اثبات و درخواست نمايد. امّا استناد به مادّه يا موادّ قانون كه به او حق مي‌دهد كه آن را بخواهد (جهت حكمي) الزامي نمي‌باشد.

ننوشتن اين شرط در دادخواست موجب اخطار رفع نقص از طرف دفتر دادگاه مي‌شود. چون ننوشتن سبب در دادخواست مي‌تواند اثر ماهوي داشته باشد و جاي ويژه‌اي براي آن جز در قسمت «شرح دادخواست» وجود ندارد، به نظر نمي‌رسد كه مورد توجّه دفتر دادگاه كه شرايط شكلي دادخواست را مدّ نظر قرار مي‌دهد قرار گيرد و بايد پذيرفت كه دادگاه مي‌تواند در مورد آن اگر لازم باشد از خواهان توضيح بخواهد.[172]

سئوالی در اینجا ممکن است مطرح شود و آن اینکه آیا با توجه به وصف تجریدی اسناد تجاری،نوشتن جهت یا سبب دین در دادخواست ضروری است؟در پاسخ باید بیان داشت با توجه به وصف تجریدی اسناد تجاری که یکی از اوصاف اصلی این اسناد محسوب می شود و بیانگر این موضوع است که امضای سند تجاری موجب تعهدی مستقل از منشأ صدور خود است،به نظر می رسد خواهان دعوای مطالبه وجه یعنی دارنده چک نیازی به نوشتن جهت یا سبب دین در دادخواست ندارد.

 

بند هشتم: آنچه را مدّعي از دادگاه درخواست دارد

مدّعي بايد آنچه را از دادگاه درخواست دارد در دادخواست بنويسيد. (بند 5 مادّه 51 ق.آ. د.م. )

منظور از اين نص درخواست‌هايي است كه خواسته شمرده نمي‌شود. بنابراين، چون صدور حكم، افزون بر خواسته، نسبت به متفرّعات قانوني آن از قبيل هزينه دادرسي، حقّ‌الوكاله‌ي وكيل و ساير خسارات دادرسي و همچنين خسارت تأخير در انجام تعهّد و … مستلزم درخواست مي‌باشد و در عين حال به اصل خواسته افزون نگرديده و با آن محاسبه نمي‌شود تا ملاك محاسبه و پرداخت هزينه دادرسي و قابليّت تجديدنظر از  رأي قرار گيرد، خواهان مي‌بايست، چنانچه قصد وصول آنها را نيز دارد، درخواست رسيدگي و صدور حكم نسبت به آنها را نيز بنمايد. درخواست‌هاي دستور موقّت، تأمين خواسته را نيز مي‌توان مشمول بند 5 مادّه 51 ق.آ. د.م. دانست. قانونگذار نبودن شرط مذكور در بند 5 مادّه 51 ق.آ. د.م. را نيز از موارد توقيف دادخواست دانسته است. (بند 2 مادّه 53 ق.آ. د.م.) لكن بايد توجه داشت كه هيچ جاي خاصي در برگه‌ي دادخواست براي ذكر درخواست‌هاي مدعي پيش‌بيني نشده است و درعمل نيز اين امر غيرممكن است كه خواهان بتواند تمام درخواست‌هاي مورد مطالبه خويش را در دادخواست بياورد. از اين رو، به نظر نمي‌رسد كه عدم رعايت اين تشريفات، در عمل، بتواند باعث توقيف دادخواست گردد.[173]

 

بند نهم: ادّله و وسايل اثبات دعوا

به موجب بند 6 مادّه 51 ق.آ. د.م. مدّعي بايد تمام ادّله و وسايلي را كه براي اثبات ادّعاي خود دارد، از اسناد و نوشتجات و اطّلاع مطلعين و غيره، در دادخواست بنويسد. در دعواي حقوقي مطالبه وجه چك فتوكپي گواهي عدم پرداخت و اصل چك كه بايد برابر اصل شود عموماً ادله‌ي مثبت دعاوي چك مي‌باشد.

پذيرش ادّله از خواهان، پس از تقديم دادخواست، منحصر به ادله‌ي است كه در پاسخ به دفاع خوانده، استناد و به آنها ضروري است. (مادّه 97 ق.آ. د.م.).

در مورد ارائه دليل از سوي مدّعي (اعم از خواهان يا خوانده) بايد بيان داشت: بر اساس قاعده مهم و بنيادين «البيّنه علي من ادّعي» دليل به عهده‌ي شخصي است كه اظهار او ادّعا شمرده مي‌شود. اظهاري ادّعا شمرده مي‌شود كه خلاف اصل باشد. بنابراين چنانچه براي مثال، خواهان در دادخواست اظهار داشته كه خوانده وجهي از وي دريافت نموده يا … چون اظهار او مخالف اصل عدم است، بايد آنرا اثبات نمايد و بنابراين بار دليل بر دوش اوست. همچنين در صورتي كه اظهار او خلاف اصل استصحاب باشد اظهاركننده بايد آن را اثبات نمايد و بار دليل بر دوش اوست. اظهار ممكن است خلاف امري باشد كه قانونگذار وجود آن را فرض نموده است، مانند اصاله الصّحه كه به موجب آن صحّت عقود و ايقاعات مفروض است (مادّه 223 ق.م.) بنابراين اگر خواهان مدّعي فساد معامله‌اي است بايد علّت يا علل فساد آن را اثبات نمايد.[174] در نهايت لازم به ذكر است كه در دعواي حقوقي دارنده چك عليه مسئولين پرداخت به خواسته مطالبه مبلغ مندرج در چك با توجه به ارائه چك و اينكه وجود اصل چك در دست دارنده نشان از اشتغال ذمه‌ي مسئولين مي‌باشد وي از ارائه‌ي دليل بي‌نياز است و ساير مسئولين بايد خلاف اين امر را اثبات نمايند.

 

بند دهم: پيوست‌هاي دادخواست

به موجب مادّه 59 ق.آ. د.م. «اگر دادخواست توسّط ولي، قيّم، وكيل و … خواهان تقديم شود، رونوشت سندي كه مثبت سمت دادخواست‌دهنده است، به پيوست دادخواست تسليم دادگاه مي‌گردد».

مدّعي مكلّف است رونوشت يا روگرفت (فتوكپي) گواهي شده سندي را كه مايل است يا بايد تقديم نمايد تهيّه و به پيوست دادخواست تسليم نمايد. بنابراين لازم نيست و نبايد اصل سند پيوست دادخواست شود. «… مقصود از گواهي آن است كه دفتر دادگاهي كه دادخواست به آنجا داده مي‌شود يا دفتر يكي از دادگاه‌هاي ديگر يا يكي از ادارات ثبت اسناد يا دفتر اسناد رسمي و در جايي كه هيچ يك از آنها نباشد بخشدار محل يا يكي از ادارات دولتي مطابقت آن را با اصل گواهي كرده باشد در صورتي كه رونوشت يا تصوير سند در خارج از كشور تهيّه شده، بايد مطابقت آن با اصل در دفتر يكي از سفارتخانه‌ها و يا كنسولگريهاي ايران گواهي شده باشد… علاوه بر اشخاص و مقامات فوق، وكلاي اصحاب دعوا نيز مي‌توانند مطابقت رونوشت‌هاي تقديمي خود را با اصل تصديق كرده پس از الصاق تمبر مقرّر در قانون، به مرجع صالح تقديم نمايند.» (مادّه 57 ق.آ. د.م.).

اگر ضمائم مصدّق نشده باشد رويه اين است كه در اين مورد اخطار رفع نقص صادر مي‌شود.

دادخواست و پيوست‌هاي آن بايد به تعداد خواندگان، افزون بر يك نسخه، تهيّه و تقديم شود. (مادّه 60 ق.آ.د.م.) ماده 382 ق.آ.د.م. پيوست نمودن يك نسخه از مدرك گوياي سمت را، به دادخواست فرجامي كافي مي‌داند، امّا نمي‌توان از ملاك اين مادّه در دادخواست نخستين استفاده نمود.

در صورتی که دادخواست به نمایندگی از شخص حقوقی داده شود باید مدرک مثبت سمت دادخواست دهنده ضمیمه شود.این مدرک باید توسط دارندگان حق امضاء به دادخواست دهنده اعطا شده باشد.بنابراین باید گواهی آخرین تغییرات که در آن دارندگان حق امضا مشخص شده نیز ضمیمه شود.همچنین است اساسنامه شخص حقوقی که طبق آن دارنده حق امضاء، مجاز به تعیین و معرفی نماینده از جانب شخص حقوقی می باشد و این اختیار به وی طبق اساسنامه داده شده است.

 

فصل سوم: جريان دادخواست تا جلسه‌ي دادرسي

دادخواست بايد به دفتر دادگاه صالح و در نقاطي كه دادگاه داراي شعب متعدّد است به دفتر شعبه‌ي اوّل تسليم شود.(دفتر كل دادگاه) (ماده 48 ق.آ.د.م.) مدير دفتر يا مسئول مربوط دادخواست را ولو ناقص باشد، در دفتر ثبت دادخواست‌ها ثبت و رسيدي عندالاقتضا، مشتمل بر نام ‌خواهان، خوانده، تاريخ تسليم (روز و ماه و سال) با نوشتن شماره ثبت، به تقديم‌كننده‌ي دادخواست داده و در برگ دادخواست تاريخ تسليم را مي‌نويسد. تاريخ رسيد دادخواست به دفتر، تاريخ اقامه‌ي دعوا شمرده مي‌شود. (مادّه 48 ق.آ.د.م.).

مدير دفتر كلّ دادگاه بايد فوري پس از ثبت دادخواست، آن را به نظر رئيس شعبه‌ي اول يا معاون وي برساند تا به هر شعبه‌اي كه مصلحت بداند ارجاع نمايد.(مادّه 50 ق.آ.د.م.)

مدير دفتر شعبه‌ي مرجوع‌اليه، پس از رسيدن دادخواست به دفتر مكلّف است آن را در دفتر مخصوص ثبت دادخواست‌ها ثبت نمايد. مدير دفتر شعبه، پس از قرار دادن دادخواست و پيوست‌هاي آن در پوشه و نوشتن شماره پرونده بر آن، دادخواست و پيوست‌هاي آن را بررسي مي‌نمايد تا از كامل بودن آن اطمينان پيدا كند. چنانچه دادخواست شرايط مقرّر قانوني را نداشته باشد به تكليف مقرّر عمل مي‌كند (صدور اخطار رفع نقص و …) و اگر كامل بوده و يا در فرجه قانوني كامل گرديد آن را، به پيوست گزارش در اين خصوص فوراً در اختيار دادگاه قرار مي‌دهد (مادّه 64 ق.آ.د.م.)

دادگاه چنانچه پرونده را كامل تشخيص دهد، دستور مي‌دهد تا وقت دادرسي (ساعت، روز، ماه و سال) تعيين شود، وقت دادرسي را منشي دادگاه كه از كارمندان دفتري شمرده مي‌شود امّا در دادگاه (و نه دفتر دادگاه) انجام وظيفه مي‌نمايد، با توجّه به دفتر اوقات، تعيين نموده و در پرونده نوشته و آن را به دفتر دادگاه برمي‌گرداند. دفتر دادگاه، با صدور دستور دادگاه و برگشتن پرونده دادخواست و پيوست‌هاي آن را، به موجب اخطاريّه، به خوانده و همزمان وقت دادرسي تعيين شده را به وي و خواهان، توسط واحد ابلاغ مربوطه ابلاغ مي‌نمايد. (مواد 64 و 67 ق.آ.د.م.). اگر دادگاه پس از ديدن پرونده، دادخواست را ناقص بداند جهات نقص را نوشته، آن را براي صدور اخطار رفع نقص توسط دفتر به آن مرجع عودت مي‌دهد. [175]

در دعواي مدني مطالبه وجه چك اگر خوانده مجهول‌المكان اعلام شده باشد آيا ابلاغ اوراق دعوا به نشاني بانكي او كافي است يا بايد براي ابلاغ آگهي منتشر گردد؟

نظر اكثريت: آنچه ماده 22 ق.ص.چ. مقرر نموده امري استثنايي است از اين رو تنها در دعواي كيفري صدور چك بي‌محل كاربرد دارد. در دعواي مدني وقتي كه در دادخواست خوانده مجهول‌المكان اعلام شده، مقررات ابلاغ مذكور در ق.آ.د.م. لازم‌الرعايه است. بنابراين ابلاغ اوراق در نشاني بانكي كافي نيست، خواه دعواي مدني ضمن دعواي كيفري طرح شده باشد يا به طور مستقل.

نظر اقليت: نشاني بانكي، نشاني قراردادي صادركننده چك است و مطابق ماده 1010 ق.م. نسبت به دعاوي راجع به آن، اقامتگاه محسوب و هر ابلاغي كه در رابطه با چك به نشاني مذكور صورت گيرد معتبر است. چنانچه بانك وقتي گواهي عدم پرداخت صادر مي‌كند مكلف است نسخه‌ي دوم آن را به همين نشاني براي صادركننده ارسال نمايد (ماده 4 ق.ص.چ) مقررات مادتين15 و 22 همان قانون نيز مؤيد مطلب مذكور است زيرا ماده 15 مقرر نموده كه دارنده چك مي‌تواند وجه چك و ضرر و زيان خود را در دادگاه كيفري از مرجع رسيدگي مطالبه كند و ماده 22 تصريح نموده هرگونه ابلاغي به نشاني بانكي به عمل مي‌آيد و عموم لفظ هرگونه دعاوي مذكور در ق.ص.چ. را شامل مي‌شود هم دعواي كيفري و هم دعواي مدني.

افزون بر آن، اگر در دعواي كيفري كه براي صادركننده عواقب وخيم‌تري دارد ابلاغ به نشاني بانكي كافي باشد، به طريق اولي در دعواي مدني، ابلاغ به همان نشاني كافي است.[176]

 

فصل چهارم: جلسه‌ي دادرسي، تعيين و تشكيل آن

دادرسي، در لغت به معناي «به داد مظلوم رسيدن، رسيدگي به دادخواهي دادخواه، محاكمه» آمده است.[177]

در اصطلاح حقوقي، دادرسي به مفهوم اعم، رسيدگي مرجع قضاوتي به درخواست متقاضي براي صدور رأي، با لحاظ پاسخي مي‌باشد كه طرف مقابل، عند‌الاقتضا، مطرح مي‌نمايد. دادرسي به مفهوم اخص، رسيدگي مرجع قضاوتي به دعوا يا امر مطروحه، يعني ادّعاها، ادّله، استدلالات و خواسته‌ي خواهان، با لحاظ پاسخ احتمالي خوانده، براي صدور رأي قاطع مي‌باشد.

«جلسه»، در لغت، از جمله، به معناي «نشست، مجمع و انجمن» آمده است. بنابراين معناي لغوي جلسه‌ي دادرسي نشستي است كه در آن به دادخواهي دادخواه رسيدگي مي‌شود. در حقيقت، چنانچه قاضي با تعيين وقت و دعوت قبلي از اصحاب دعوا يا وكلاي آنان، حضور يافته تا به دعوا يا امري كه خواهان مطرح نموده و يا به ادّعا و ادّله‌ي اصحاب دعوا رسيدگي شود، جلسه دادرسي تشكيل شده است. [178]

وقت جلسه بايد به گونه‌اي تعيين شود كه فاصله بين ابلاغ وقت به هر يك از اصحاب دعوا كه مقيم ايران باشد و روز جلسه كمتر از پنج روز نباشد. چنانچه نشاني هر يك از اصحاب دعوا در خارج از كشور باشد فاصله مزبور نبايد از دو ماه كمتر باشد. (مادّه 64 ق.آ.د.م.) در صورتي كه جلسه براي شنيدن اظهارات گواه باشد بايد فاصله روز ابلاغ تا روز جلسه حداقل يك هفته باشد. (مادّه 242 ق.آ.د.م.) در روز جلسه، دادگاه بايد رعايت فاصله‌هاي مزبور را مورد رسيدگي قرار دهد و چنانچه رعايت نشده باشد جلسه را تجديد كند، مگر اينكه ذينفع حاضر بوده و يا لايحه تقديم نموده و به اين امر اعتراض نكرده باشد.

به موجب ماده 93 ق.آ.د.م. : «طرفين مي‌توانند در جلسه‌ي دادرسي حضور يافته و يا اينكه لايحه ارسال كنند». يا اين كه وكيل آنها در جلسه‌ي دادرسي حاضر شود. البته، اگر دادرس حضور شخص طرف دعوا و يا وكيل او یا هر دو را لازم بداند آن را در برگ اخطاريه قيد مي‌نمايد كه در اينصورت آنها مكلف به حضور در دادگاه مي‌باشند. (ماده 94 ق.آ.د.م.)

در شروع جلسه‌ي دادرسي ابتدا خواهان يا وكيل وي خواسته خود را مطرح نموده و نسبت به دعوا يا امري كه در دادگاه مورد رسيدگي است به طور شفاهي يا كتبي دفاع مي‌نمايند. مثلاً در دعوای مطالبه وجه دارنده یا وکیل وی اصولاً خواسته خود را به شرح دادخواست تقدیمی اعلام نموده و تقاضای صدور رأی له خود(موکل) را می نماید.چون دادخواست و پيوست‌هاي آن از پيش به خوانده ابلاغ و بنابراين از ادّعاها، ادّله‌ و استدلالات خواهان آگاه  شده است، معمولاً قسمت قابل توجهي از وقت جلسه به طرح و شنيدن دفاعيّات خوانده يا وكيل وي اختصاص پيدا مي‌كند.

اگر حضور خوانده در جلسه لازم باشد، امّا وي در جلسه‌ي دادرسي حاضر نشود، اگر دلايل كافي باشد، دادگاه رسيدگي و اقدام به صدور رأي مي‌نمايد و اگر دلايل كافي نباشد، جلسه تجديد مي‌شود.

اظهارات و دفاعيات خواهان و خوانده و همچنين وكلاي اصحاب دعوا معمولاً در صورت جلسه‌ي دادرسي نوشته مي‌شود.

 

مبحث نخست: اوّلين جلسه‌ي دادرسي و حقوق و تكاليف اصحاب دعوا در آن

بر اوّلين جلسه‌ي دادرسي آثار مهمّي مترتب است. در حقيقت، اصحاب دعوا (خواهان و خوانده در دعوای مطالبه وجه) حقوقي دارند كه اعمال آنها عمدتاً تنها در اولين جلسه‌ي دادرسي امكان‌پذير است. افزون بر آن اصحاب دعوا تكاليفي دارند كه بايد در اوّلين جلسه‌ي دادرسي انجام پذيرد.

اوّلين جلسه‌ي دادرسي، جلسه‌اي است كه موجبات رسيدگي فراهم بوده و فرصت و امكان دفاع در برابر درخواست خواهان (دارنده چک)، با لحاظ تغييرات احتمالي آن كه به تجويز مادّه 98 ق.آ.د.م. انجام مي‌گيرد، داشته باشد.[179]

 

گفتار نخست: حقوق اصحاب دعوا در اوّلين جلسه‌ي دادرسي

بند نخست: ايرادات

ايراد در استعمال لغوي بيشتر به معناي اعتراض كردن، بهانه گرفتن و اشكال وارد كردن آمده است.[180] در اصطلاح آيين دادرسي مدني، اشكالي است كه يكي از متداعيين مي‌تواند بر دعوا يا قاضي يا طرف ديگر يا بر دادگاه يا نماينده احد از متداعيين بگيرد.[181] بيشتر ايرادات به موجب مادّه 84 ق.آ.د.م. از جمله دفاعيّات خوانده شمرده شده و معمولاً خوانده به طرح آنها اقدام مي‌نمايد. در عين حال هر يك از ايرادات مزبور كه از قواعد آمره شمرده مي‌شوند چون جنبه‌ي تذكّر دارد، از سوي خواهان نيز قابل طرح بوده و بايد مورد رسيدگي قرار گيرد. از سوي ديگر ايرادي مانند ايراد ردّ دادرس، به صراحت مادّه 91 ق.آ.د.م. از سوي خواهان نيز قابل طرح مي‌باشد. بنابراين اگر خواهان تمايل به طرح هر يك از ايرادات مزبور را داشته باشد، به موجب ماده 78 ق.آ.د.م. بايد تا پايان اوّلين جلسه‌ي دادرسي اقدام كند در غير اينصورت، به موجب مادّه 90 ق.آ.د.م. دادگاه مكلّف نيست جدا از ماهيّت دعوا نسبت به آن رأي دهد. [182] در خصوص ايرادات مورد نظر در مباحث آينده توضيحات بيشتري ارائه خواهد شد.

بند دوم: كاهش يا افزايش خواسته، تغيير درخواست يا نحوه‌ي دعوا

در مادّه 98 ق.آ.د.م. آمده است: « خواهان مي‌تواند خواسته خود را كه در دادخواست تصريح كرده در تمام مراحل دادرسي كم كند، ولي افزودن آن يا تغيير نحوه‌ي دعوا يا خواسته يا درخواست در صورتي ممكن است كه با دعواي طرح شده مربوط بوده و منشأ واحدي داشته باشد و تا پايان اولين جلسه آن را به دادگاه اعلام كرده باشد.»

مثلا‌ً چنانچه خواسته‌ي خواهان مطالبه مبلغ مندرج در چك به ميزان ده ميليون ريال است آنرا به ميزان پنج ميليون ريال كاهش دهد. كم كردن خواسته در تمام مراحل دادرسي اعم از نخستين، واخواهي و يا تجديدنظر امكان‌پذير است.[183] روشن‌ترين اثر كم كردن خواسته، كاهش در محدوده‌ي رسيدگي دادگاه تا حد خواسته‌ي جديد است.اثر ديگر آن كاهش در خسارات دادرسي است كه خواهان مي‌بايست، در صورت محكوميّت، به خوانده‌ي حاكم چنانچه درخواست شده باشد بپردازد.(براي مثال حقّ‌الوكاله‌ي وكيل خوانده‌ي حاكم تا زمان كم كردن خواسته نسبت به خواسته‌ي اوّليّه و پس از آن نسبت به خواسته كاهش يافته محاسبه و مورد حكم قرار مي‌گيرد.) يكي ديگر از آثار مهم كم كردن خواسته اين است كه امكان يا عدم امكان شكايت از رأي مرحله‌اي كه در آن خواسته كاهش يافته است با توجه به خواسته‌ي جديد مورد ارزيابي قرار مي‌گيرد.

خواهان به موجب مادّه 98 ق.آ.د.م. مي‌تواند خواسته‌ي خود را افزايش دهد. افزايش خواسته نقطه مقابل كاهش خواسته است. افزايش خواسته مشروط به سه شرط است شرط نخست اينكه تا پايان اوّلين جلسه‌ي دادرسي به اين امر اقدام شود. شرط دوم مربوط بودن قسمت افزايش يافته با دعواي مطروحه است. شرط سوم اينكه منشأ قسمت افزايش يافته خواسته همان منشأ خواسته مصرحه در دادخواست باشد. با افزايش خواسته محدوده‌ي رسيدگي دادگاه تا حدّ خواسته‌ي جديد افزايش مي‌يابد و بنابراين دادگاه مي‌تواند خوانده را تا حدّ مبلغ جديد محكوم نمايد. مابه‌التّفاوت هزينه‌ي دادرسي نيز مي‌بايست پرداخت شود و خسارت دادرسي نيز، نسبت به خواسته‌ي افزايش يافته، از آن پس، قابل مطالبه مي‌باشد. قابليّت شكايت از رأي صادره نيز با لحاظ مبلغ جديد، تعيين مي‌شود.

تغيير نحوه‌ي دعوا و تغيير خواسته و درخواست به موجب مادّه 98 ق.آ.د.م. از حقوق ديگر خواهان است كه چنانچه مايل باشد بايد تا پايان اوّلين جلسه‌ي دادرسي اعمال نمايد. آثار تغيير نحوه‌ي دعوا و تغيير خواسته و درخواست نيز عندالاقتضا همان آثار افزايش خواسته مي‌باشد. [184]

 

بند سوم: جلب شخص ثالث

خواهان، مانند خوانده، مي‌تواند در صورتي كه جلب شخص ثالثي را كه لازم بداند، تا پايان جلسه‌ي اوّل دادرسي، جهات و دلايل خود را اظهار كرده و ظرف سه روز پس از جلسه، با تقديم دادخواست، از دادگاه درخواست جلب او را بنمايد؛ تفاوتي نمي‌نمايد كه دعوا در مرحله‌ي نخستين يا تجديدنظر باشد.

در خصوص جلب ثالث و امكان يا عدم امكان آن در دعواي مطالبه وجه مندرج در چك و خسارات قانوني در مباحث آينده توضيحات بيشتري ارائه مي‌شود.

 

بند چهارم: استرداد دادخواست

بند الف مادّه 107 ق.آ.د.م. در اين باره مقرر مي‌دارد: «خواهان مي‌تواند تا اوّلين جلسه‌ي دادرسي دادخواست خود را مسترد كند در اين صورت، دادگاه قرار ابطال دادخواست صادر مي‌نمايد». همان طور كه ملاحظه مي‌گردد استرداد دادخواست توسط دارنده چک (خواهان) فقط تا پايان جلسه‌ي اول قابل قبول است.خواهان پس از استرداد دادخواست، دوباره مي‌تواند، هرزمان، دادخواست را تجديد نمايد. لكن براي انجام اين عمل بايد هزينه‌ي دادرسي مربوط را پرداخت نمايد. [185]

 

بند پنجم: تعرّض به اصالت سند

«اظهار ترديد يا انكار نسبت به دلايل و اسناد ارائه شده حتّي‌الامكان بايد تا اوّلين جلسه‌ي دادرسي، به عمل آيد…» (مادّه 217 ق.آ.د.م.)

چنانچه خواهان مايل باشد نسبت به اسناد عادي كه خوانده در اوّلين جلسه‌ي دادرسي ارائه نموده انكار يا ترديد نمايد، بايد اين اقدام را در همان جلسه بنمايد مگر اينكه با توجّه به ملاك مادّه 97 ق.آ.د.م. درخواست مهلت نمايد. قانونگذار در ماده 217 ق.آ.د.م. به اين امر اشاره نموده كه چنانچه اسنادي، به تجويز دادگاه و با رعايت قانون، پس از اوّلين جلسه ارائه گرديد اظهار انكار و ترديد نسبت به آنها بايد در همان جلسه، به قيد استمهال، مطرح شود. [186]

ادّعاي جعل نسبت به اسنادي كه خوانده در جلسه‌ي اوّل دادرسي ارائه مي‌نمايد از حقوق خواهان است كه در صورت تمايل به اعمال آن، حتّي‌الامكان، در اوّلين جلسه‌ي دادرسي، يعني در اوّلين اظهاري كه پس از ارائه‌ي اسناد مي‌نمايد، بايد انجام شود. (مادّه 219 ق.آ.د.م.)

به عنوان مثال چنانچه خوانده سندی ارائه نماید که در آن قید شده که خواهان به میزان مبلغ مندرج در چک از خوانده به صورت نقد گرفته و خواهان موظف بوده چک را مسترد نماید،خواهان می تواند نسبت به امضای خود ذیل سند مزبور ادعای انکار یا جعل نماید.اگر به جای خواهان وکیل وی در جلسه دادرسی حاضر باشد می تواند نسبت به امضای موکل خود ذیل سند مزبور ادعای تردید نماید.

خوانده مي‌تواند نسبت به اسنادي كه خواهان پيوست دادخواست تقديم نموده، حسب مورد، اظهار ترديد، انكار يا ادّعای جعل نمايد. تعرّضات مزبور به اصالت اسناد نيز بايد، حتّي‌الامكان، تا اوّلين جلسه‌ي دادرسي، به عمل آيد.به عنوان مثال ظهرنویسی که در جایگاه خوانده در دعوای مطالبه وجه می باشد می تواند نسبت به امضای خود در پشت چک ادعای انکار یا جعل نماید.

در اين خصوص در مباحث آينده توضيحات بيشتري ارائه خواهد شد.

 

بند ششم: طرح دعواي متقابل

خوانده مي‌تواند در مقابل ادّعا خواهان اقامه‌ي دعوا نمايد. چنين دعوايي، تحت شرايطي كه در مادّه 141 ق.آ.د.م. پيش‌بيني شده دعواي  متقابل ناميده مي‌شود. قانونگذار مهلت تقديم دادخواست دعواي متقابل را تا پايان اوّلين جلسه‌ي دادرسي تعيين نموده است. (مادّه 143 ق.آ.د.م.). بنابراين اگر چه خوانده تكليفي به اقامه‌ي دعواي متقابل ندارد امّا در صورت تمايل به طرح چنين دفاعي بايد تا پايان اوّلين جلسه‌ي دادرسي به تقديم دادخواست اقدام كند. در اين خصوص در مباحث آينده توضيحات بيشتري ارائه خواهد شد.

 

گفتار دوم: تكاليف اصحاب دعوا در اوّلين جلسه‌ي دادرسي

مهم‌ترين تكليف اصحاب دعوا در مادّه 96 ق.آ.د.م. پيش‌بيني شده و آن ارائه اصول مستندات است. وانگهي اصحاب دعوا، به موجب مادّه 203 ق.آ.د.م. عندالاقتضا، مكلّف به اعلام وجود دعواي مرتبط مي‌باشند.

 

بند نخست: تكليف به ارائه اصول مستندات و ضمانت اجرايي آن

به موجب مادّه 96 ق.آ.د.م. خواهان بايد اصول اسنادي كه روگرفت يا رونوشت آنها را پيوست دادخواست نموده (چك و گواهي عدم پرداخت) در جلسه‌ي دادرسي حاضر نمايد. چنانچه خواهان مايل نباشد و يا نتواند در دادگاه حاضر شود، بايد اصول اسناد خود را به وكيل يا نماينده‌ي خود داده تا در دادگاه همراه داشته باشند و اگر خوانده درخواست نمايد ارائه نمايند. نماينده خواهان، در اين خصوص مي‌تواند غيروكيل دادگستري باشد و هر شخصي است كه خواهان او را به نمايندگي خود براي اين امر برگزيده و اصول اسناد را، براي ارائه در دادگاه، در اختيار وي قرار دهد. بديهي است كه چنين نماينده‌اي تنها مي‌تواند اصول اسناد را در دادگاه ارائه نمايد. در صورتي كه خواهان، در مورد استثنايي كه در قانون پيش‌بيني شده (براي مثال، مادّه 97 ق.آ.د.م.) پس از اوّلين جلسه‌ي دادرسي (در جلسه بعد) در دفاع از اسناد خوانده، به اسنادي استناد نمايد، در جلسه‌ي مقرّر مكلّف است افزون بر اينكه رونوشت يا روگرفت گواهي شده‌ي آنها را در اختيار دادگاه و خوانده قرار دهد، اصول آنها را نيز همراه داشته باشد تا اگر لازم شود در دادگاه ارائه نمايد.

چنانچه خوانده در جلسه حاضر بوده و درخواست ارائه اصول مستندات را ننمايد دادگاه نمي‌تواند، رأساً، خواهان را مكلّف به ارائه‌ي آنها نمايد. در غيبت خوانده نيز بايد خواهان را از ارائه اصول مستندات معاف دانست.هرچند و در عمل برخی از دادگاه ها با استناد به ماده 199 ق.آ.د.م. نسبت به این امر اقدام می کنند.

چنانچه خواهان به تكليف مقرر در ماده 96 عمل ننمايد و سند مورد ترديد و انكار واقع شود و دادخواست وي مستند به ادّله‌ي ديگري نباشد در آن خصوص ابطال مي‌گردد.

چنانچه نسبت به سند ادّعاي جعل شود، دادگاه به موجب مادّه 220 ق.آ.د.م. به استناد كننده اخطار مي‌نمايد، چنانچه به استفاده از سند باقي است ظرف ده روز اصل سند را به دفتر دادگاه تسليم كند تا به ادّعاي جعل رسيدگي شود. خواهان در صورتي كه دادخواست او مستند به ادّله‌ي ديگري نباشد، مي‌تواند با لحاظ موادّ 270 به بعد ق.آ.د.م. سوگند را دستاويز قرار داده و يا به قرار ابطال دادخواست تن در دهد.

خوانده نيز مكلّف است اصول و رونوشت يا روگرفت اسنادي را كه مايل است به آنها استناد نمايد، در جلسه‌ي دادرسي حاضر كند. رونوشت يا روگرفت اسناد خوانده بايد به تعداد خواهانها به علاوه يك نسخه باشد. خوانده نيز مي‌تواند چنانچه نخواهد يا نتواند در دادگاه حاضر شود اصول و رونوشت يا روگرفت اسناد خود را توسّط وكيل يا نماينده‌ي خود در دادگاه ارائه نمايد (مادّه 96 ق.آ.د.م.)

قانونگذار، در مادّه 96 ضمانت اجراي تكليف خوانده به ارائه‌ي اصول مستندات عادي را در صورتي كه مورد انكار يا ترديد قرار گيرد، خروج آنها از عداد دلايل دانسته است. بنابراين چنانچه براي مثال، خوانده در دعواي مطالبه وجه مندرج در چك، ادّعاي پرداخت وجه مزبور را نمايد و به سندي عادي، با ارائه‌ي روگرفت آن، استناد نمايد و با درخواست خواهان، اصل آن را به دادگاه ارائه ندهد و خواهان نسبت به سند حسب مورد، انكار يا ترديد نمايد، سند از عداد دلايل خارج خواهد شد و چنانچه دليل ديگري مبني بر برائت ذمّه‌ي خوانده ارائه نشود، اشتغال ذمّه‌ي او استصحاب و به پرداخت مبلغ محكوم خواهد شد.

روشن است كه خوانده نيز مي‌تواند در اجراي مادّه 257 ق.آ.د.م. ناظر به ماده 271 همين قانون، سوگند را دستاويز قرار دهد. البته خواهان با وجود داشتن دليل و مدرك عليه خوانده تكليفي به استماع سوگند ندارد. [187]

 

بند دوم: تكليف اصحاب دعوا در اعلام وجود دعواي مرتبط

به موجب مادّه 103 ق.آ.د.م. اگر دعاوي ديگري كه ارتباط كامل با دعواي طرح شده دارند در همان دادگاه مطرح باشند، دادگاه به تمامي آنها توأماً رسيدگي مي‌كند.

چنانچه دعاوي مرتبط در چند شعبه مطرح باشند، در يكي از شعب، با تعيين رئيس شعبه‌ي اول، توأماً رسيدگي مي‌شود. مادّه مزبور اصحاب دعوا يا وكلاي آن را مكلّف نموده است كه دادگاه را از وجود دعاوي مرتبط مستحضر نمايند. در مورد وكلاي دادگستري خودداري از اعلام وجود دعواي مرتبط نمي‌تواند تخلّف انتظامي شمرده شود.[188]

سئوالی ممکن است مطرح شود و آن اینکه در خصوص چک چه دعوای مرتبطی ممکن است متصور باشد؟در جواب باید بیان داشت به عنوان مثال ممکن است همزمان با اینکه خواهان دعوای مطالبه وجه را علیه مسئولین پرداخت مطرح نموده است هر یک از مسئولین نیز دعوای ابطال چک یا استرداد چک را مطرح نموده باشند.در اینجا با توجه به اینکه دو دعوای مزبور ارتباط کامل با یکدیگر دارند و اتخاذ تصمیم در هریک مؤثر در دیگری است ،تکلیف مقرر در ماده 103 ق.آ.د.م. برای اصحاب دعوا ایجاد می شود.

 

فصل پنجم: ايجاد خلل در دعوا به جهت  طرح ایراد و دفاع از سوي خوانده

در جريان رسيدگي به ادعاي خواهان (دارنده چك) مبني بر مطالبه مبلغ مندرج در چك و خسارات قانوني، خوانده مي‌تواند ایرادات و دفاعياتي را مطرح  كند كه در صورت قبول اين دفاعيات در دعوا خلل اعم از موقّتي يا دائمي ايجاد مي‌شود.

 

مبحث نخست : مفهوم ایراد به طور کلی و مفهوم آن در قانون مدنی و قانون تجارت

ايراد در فرهنگ فارسي به معناي در آوردن، حاضر آوردن در مورد، حاضر كردن، ذكر نمودن، بيان كردن، چيزي بر كسي وارد آوردن، فرود آوردن است.[189]در آئين دادرسي مدني اعلام ايراد به دو صورت، يكي ضمن پاسخ به ماهيت دعوي و ديگري بدون پاسخ به ماهيت آن آمده است (مواد 197 و 198) كه با توجه به آن مي توان ايراد به مفهوم آئين دادرسي مدني را چنين تعريف كرد «اشكالات مخصوص و منصوص در قانون كه به دعوي از طرف مدعي يا مدعي عليه يا رأسا به حكم قانون متوجه شود.». مفهوم ايراد در قانون آئين دادرسي مدني با مفهوم آن در قوانين مدني و تجارت متفاوت است. بطور كلي در مرحله احقاق حق، خوانده دو وسيله در اختيار دارد وسيله اول: انكار وقايع و اعمالي است كه مبناي دادخواست را تشكيل مي دهد و وسيله دوم: در مقابل انتساب وقايع و اعمال به او، وقايع و اعمال جديدي به خواهان نسبت داده چنين استدلال كند كه حتي در صورت ثبوت وقايع و اعمال مندرج در دادخواست، به علت وقوع وقايع و اعمال جديد مذكور حق خواهان وجود ندارد.وقايع و اعمالي كه خوانده در مقابل به خواهان نسبت مي دهد يا مانع ايجاد حق مي باشند، نظير نقص يا فقدان اهليت قانوني (مواد 210 به بعد قانون مدني) و يا مسقط حق اند، مانند وفاي بعهد و ساير طرق سقوط تعهدات (ماده 264 قانون مدني). اين مفهوم از ايراد همان چيزي است كه در مواد 30 و 111 و 258 و بند 2 ماده 508 قانون آئين دادرسي مدني از آن بعنوان دفاع ذكر شده است.

عكس العمل خوانده در مقابل دعوي در صورتيكه به آن تسليم نباشد اگر متوجه مقررات و تشريفات قانون آئين دادرسي مدني باشد ايراد به مفهوم آئين دادرسي مدني تلقي مي شود و چنانچه تنها متوجه خواسته دعوي باشد دفاع محسوب مي گردد كه چنين تعريف شده است «جوابي كه اصحاب دعوي به يكديگر مي دهند». دفاع به مفهوم مذكور و ايراد به مفهوم قانون آئين دادرسي مدني مجموعاً دفاع به معني اعم را تشكيل مي دهند. فرق عمده بين ايراد به مفهوم آئين دادرسي مدني و دفاع به معني اخص اين است كه ايراد، جز ايراد مرور زمان،حق محسوب نمي شود و نسبت به كليه دعاوي صرف نظر از اينكه مستند آنها چه باشد اعمال مي گردد. درباره دفاع به معني اخص يا ايراد به مفهوم مورد نظر قوانين مدني و تجارت، بايد قائل به تفكيك شد. گاهي در بعضي دعاوي كه بطور مثال مستند آنها از اسناد تجاري مي باشد، دفاع متوجه يك سري اقدامات و تشريفاتي است كه قانوناً بايد رعايت گردد تا براي مدعي ايجاد حق نمايد. براي نمونه در مورد چک صرف امتناع محال علیه از پرداخت وجه چک كافي نيست تا دارنده بتواند آنرا از كليه مسئولين آن مطالبه كند، بلكه لازم است اعتراض عدم پرداخت به عمل آيد و ظرف يك سال ( يا دو سال) از تاريخ واخواست نيز عليه ظهرنويسان اقدام به طرح دعوي گردد در غير اين صورت طرح دعوي عليه ظهرنويس نمي تواند مفيد فايده اي باشد. اين گونه ايرادات نيز كه با ايرادات آئين دادرسي مدني يكي نيستند تنها در اختيار خوانده نمي باشند و دادگاه نيز در صورت احراز آنها مكلف است به آنها توجه كند هر چند از ناحيه خوانده نسبت به آنها دفاعي به عمل نيامده باشد. در اين ميان فقط دفاعي كه متوجه اصل خواسته و     مدعي به است يك نوع حق محسوب مي گردد و كاملاً در اختيار انحصاري مدعي عليه قرار دارد مثل تهاتر و غيره. حال با روشن شدن مفهوم ايراد بطور قاطع مي توان گفت: «در اينجا كلمه ايرادات را نبايد به مفهومي بكار برد كه در آئين دادرسي، وقتي كه در دعوي براي توقف موقت آن به ایراد استناد مي نمايند، بكار مي برند. ايرادات موضوع ماده 121 قانون تجارت فرانسه بدين معني است كه: « شخص مسئول پرداخت وجه سند براي طفره رفتن از پرداخت به هر وسيله اي متوسل شود و مخصوصاً تمامي موارد نفي و اسقاط طلب را در برمی‌گیرد.»[190]

حال با توجه به تمایز بین ایرادات مربوط به آیین دادرسی مدنی با ایرادات مختص حقوق تجارت و اسناد تجاری این دو را جداگانه بررسی می نماییم.

 

 

مبحث دوم: ايجاد خلل در دعوا به جهت ايرادات مرتبط با آيين دادرسي مدني

ايرادات مرتبط با آيين دادرسي مدني را مي‌توان به سه دسته كلي تقسيم نمود.

1- ايراداتي كه خواهان مي‌تواند مطرح كند. 2- ايراداتي كه خوانده مي‌تواند مطرح كند. 3- ايراداتي كه هر دو مي‌توانند مطرح كنند.

 

گفتار نخست: ايراداتي كه خوانده مي‌تواند مطرح كند

به موجب مادّه 84 ق.آ.د.م. : «در موارد زير خوانده مي‌تواند ضمن پاسخ نسبت به ماهيت دعوا ايراد كند»

1- دادگاه صلاحيّت نداشته باشد.

2- دعوا بين همان اشخاص در همان دادگاه يا دادگاه هم عرض ديگري قبلاً اقامه شده و تحت رسيدگي باشد و يا اگر همان دعوا نيست دعوايي باشد كه با ادعاي خواهان ارتباط كامل دارد.

3- خواهان به جهتي از جهات قانوني از قبيل صغر، عدم رشد، جنون يا ممنوعيت از تصرف در اموال در نتيجه‌ي حكم ورشكستگي، اهليت قانوني براي اقامه‌ي دعوا نداشته باشد.

4- ادعا متوجه شخص خوانده نباشد.

5- كسي كه به عنوان نمايندگي اقامه‌ي دعوا كرده، از قبيل وكالت يا ولايت يا قيمومت و سمت او محرز نباشد.

6- دعواي طرح شده سابقاً بين همان اشخاص يا اشخاصي كه اصحاب دعوا قائم‌مقام آنان هستند، رسيدگي شده نسبت به آن حكم قطعي صادر شده باشد.

7- دعوا بر فرض ثبوت،  اثر قانوني نداشته باشد از قبيل وقف و هبه بدون قبض.

8- مورد دعوا مشروع نباشد.

9- دعوا جزمي نبوده بلكه ظني يا احتمالي باشد.

10- خواهان در دعواي مطروحه ذي‌نفع نباشد.

11- دعوا خارج از موعد قانوني اقامه شده باشد.

 

بند نخست: ايراد عدم صلاحيّت دادگاه

ايراد عدم صلاحيّت دادگاه يا نسبت به صلاحيت ذاتي است يا محلي.در خصوص صلاحیت ذاتی و نسبی در دعوای مطالبه وجه و اینکه چه دادگاهی صالح به رسیدگی است در فصل دوم توضیحات کاملی ارائه شده است و برای پرهیز از اطاله کلام از تکرار آنها خودداری می کنیم.

اگر دادگاهي خواه ذاتاً و يا محلاً صالح به رسيدگي به دعوايي نباشد و آن دعوا نزد او مطرح گردد امكان طرح ايراد عدم صلاحيت وجود دارد. به عنوان مثال دعواي مطالبه‌ي وجه چك در دادگاه انقلاب مطرح شده است خوانده مي‌تواند به صلاحيت ذاتی دادگاه ايراد كند.یا اینکه در بحث صلاحیت نسبی خواهان به جای اینکه به دادگاه محل اقامت خوانده مراجعه نماید در دادگاه محل اقامت خود طرح دعوا نماید.

ايراد عدم صلاحيّت مانند تمام ايرادات مربوط به آیین دادرسی مدنی، بايد تا پايان اولين جلسه‌ي دادرسي مطرح گردد. مگر آن كه  سبب ايراد متعاقباً حادث شود. اگر ايراد در جلسه‌ي اول مطرح گردد دادگاه موظف است در همان ابتدا به ايراد رسيدگي نمايد. اما اگر ايراد در زمان‌هاي بعدي و در طول دادرسي مطرح شود، دادگاه ديگر وظيفه نداشته بلكه مي‌تواند رسيدگي ماهوي خود را ادامه داده و در هنگام صدور رأي به اين ايراد نيز رسيدگي نمايد. در اينصورت اگر دادگاه خود را صالح ندانست اقدام به انشاي رأي نخواهد كرد.

هرگاه خوانده به صلاحيت دادگاه ايراد كند و دادگاه خود را صالح به رسيدگي نداند، پرونده را با صدور قرار عدم صلاحيت به دادگاه صلاحيتدار مي‌فرستد.(مواد 89 و 27 ق.آ.د.م.) چنانچه دادگاه ايراد را وارد نداند و مانع ديگري وجود نداشته باشد، به ماهيّت دعوا رسيدگي و مردود بودن ايراد را مستدلاً ضمن رأي ماهوي اعلام مي‌نمايد.

 

بند دوم: ايراد امر مطروحه و مرتبط

در صورتي كه دعوا بين همان اشخاص در همان دادگاه، يا دادگاه ديگري كه هم عرض و از حيث درجه با آن دادگاه مساوي است قبلاً اقامه‌ شده و تحت رسيدگي است و يا اگر همان دعوا نيست دعوايي است كه با ادعاي خواهان ارتباط كامل دارد، خوانده مي‌تواند ايراد نمايد. دادگاه در صورت پذيرش ايراد، چنانچه دعوا قبلاً در همين دادگاه (شعبه) مطرح شده باشد، با صدور قرار رسيدگي توأمان، به تمام دعاوي يكجا رسيدگي مي‌نمايد. (مادّه 103 ق.آ.د.م.) و چنانچه دعوا قبلاً در شعبه‌ي ديگري از همين دادگاه اقامه شده باشد، از رسيدگي به دعوا خودداري و پرونده ، پس از صدور قرار امتناع از رسيدگي، با تعيين رئيس شعبه‌‌ي اول، جهت رسيدگي توأم به شعبه‌اي كه دادگاه در آن مطرح است، ارسال مي‌شود (مواد 89 و 103 ق.آ.د.م.) [191]

مثال در مورد ايراد امر مطروحه عبارت است از اينكه حسن به خواسته مطالبه وجه ده ميليون ريال چك دادخواستي عليه حسين تقديم دادگاه مي‌كند كه مثلاً در شعبه‌ي اول دادگاه عمومي ثبت و طرفين براي دادرسي دعوت مي‌شوند قبل از تشكيل جلسه‌ي دادگاه، حسن فوت مي‌نمايد و ورثه حسن در بين اسناد و اوراق مورث خود چك مورد بحث را پيدا مي‌كنند و چون اطلاع ندارند كه حسن در زمان حيات خود عليه حسين به خواسته‌ي مطالبه وجه چك مورد بحث از طريق اقامه‌ي دعوا اقدام نموده است آنها نيز به قائم مقامي پدر متوفاي خود براي وصول وجه چك مورد بحث اقدام نموده و دادخواستي مي‌دهند كه في‌المثل به شعبه‌ي دوم دادگاه، عمومي ارسال مي‌گردد.

چنانچه نتيجه‌ي رسيدگي به دعوا در نتيجه‌ي رسيدگي به دعواي ديگر تأثير داشته باشد، اين دو دعوا ارتباط كامل دارد.[192]

 

بند سوم: ايراد عدم اهليّت

از آنجائيكه اقامه‌ي دعوا از مصاديق اعمال حق است و مستفاد از مواد 210 و 211 ق.م. اشخاصي كه بالغ يا عاقل يا رشيد نيستند فاقد اهليت مي‌باشند، بنابراين حق اقامه و طرح دعوا نداشته و اقامه‌ي دعوا از طرف چنين اشخاصي منحصراً بايد توسط نمايندگان قانوني آنها صورت پذيرد.بنابراين چون صغار و مجانين و اشخاص غير رشيد و تاجر ورشكسته از تاريخ صدور حكم ورشكستگي از تصرف در اموال و حقوق مالي خود ممنوع هستند و حق اقامه‌ي دعوا ندارند، در صورت طرح دعوا و ايراد خوانده و حتي در صورت عدم ايراد خوانده دادگاه رأساً از رسيدگي امتناع كرده قرار رد دعوا را صادر و پرونده امر بايگاني مي‌شود.[193] البته علي‌الاصول نماينده‌ي قانوني شخص مزبور مي‌تواند همان دعوا را اقامه كند و يا خود شخص پس از دارا شدن اهليّت استيفا به اين امر اقدام كند. به همين علّت ايراد عدم اهليّت، ايرادي است كه مانع موقّتي در رسيدگي به دعوا ايجاد مي‌نمايد.

 

بند چهارم: ايراد عدم توجه دعوا به خوانده

چنانچه حقّ مورد ادّعا، بر فرض اثبات عليه خوانده نباشد، خوانده مي‌تواند ايراد عدم توجه دعوا نمايد. مانند موردي كه خواهان به جای اینکه دعوایی را علیه خوانده ای طرح کند که در دعوای قبلی موکل وکیلی بوده،علیه وکیل اقامه کند.در چنین موردی وکیل موصوف بدون اینکه نیازی به پاسخ ماهوی به دعوای مطروحه داشته باشد ایراد می کند که دعوا متوجه او نیست بلکه متوجه موکل سابق وی است و باید علیه او مطرح شود.[194]

 

بند پنجم: ايراد عدم احراز سمت

ايراد مزبور در صورتي قابل پذيرش است كه كسي كه به عنوان نمايندگي اقامه‌ي دعوا كرده از قبيل وكالت يا ولايت يا قيمومت و سمت او محرز نباشد. در اين صورت دادگاه به صدور قرار ردّ دعوا مبادرت مي‌نمايد.

اگر كسي به نمايندگي قصد اقامه‌ي دعوي داشته باشد لازم است در دادخواست تصريح به اين امر نمايد و الّا اصل بر آن است كه دادخواست را به عنوان خواهان اصيل امضاء كرده است و در صورت طرح دعوا به نمايندگي بايد دليل و مدرك نمايندگي را ضميمه دادخواست نمايد.

رد دعواي خواهان در صورت قبول ايراد به سمت نماينده در صورتي است كه اين دعوا را نماينده اقامه كرده باشد والا اگر دعوا را منوب‌عنه اقامه و براي جلسه‌ي دادرسي نماينده‌‌اي معرفي نمايد كه سمت او محرز نباشد در صورت ايراد و قبول آن قرار رد دعوا صادر نخواهد شد بلكه دادگاه رسيدگي را بدون توجه به دفاعيات نماينده ادامه خواهد داد.[195]

 

بند ششم: ايراد امر قضاوت شده (محكوم‌بها)

ايراد امر مختومه يا قضاوت شده: «ايرادي است كه به طرح مجدد دعاوي كه در گذشته مورد حكم قطعي قرار گرفته‌اند در صورت وحدت سبب، موضوع و طرفين دعوا وارد مي‌گردد.»

در صورت پذيرش ايراد به موجب مادّه 89 ق.آ.د.م. دادگاه نسبت به صدور قرار ردّ دعوا اقدام مي‌كند. هر رأي ممكن است به شكل حكم يا قرار صادر شود (مادّه 299 ق.آ.د.م) در اين باره كه احكام داراي اعتبار امر قضاوت شده هستند، بحثي نيست. در رابطه با قرار بايد گفت: قرارهاي اعدادي كه قاضي در جريان رسيدگي به پرونده صادر مي‌نمايد مانند قرار ارجاع امر به كارشناس يا استماع شهادت شهود و غيره فاقد اين اعتبار هستند. اما قرارهاي نهايي كه موجب مختومه و خارج شدن پرونده از جريان رسيدگي مي‌شوند علي‌رغم وجود اختلاف نظر ميان حقوقدانان داراي اين اعتبار نمي‌باشند. در حقيقت علاوه بر اينكه در بند 6 مادّه 84 ق.آ.د.م. صراحتاً حكم قطعي داراي چنين اعتباري اعلام شده، رويّه‌ي محاكم نيز مبيّن اين است كه بر اساس قرار ردّ دعوا كه قبلاً صادر و قطعي شده، دعواي دوباره اقامه شده را، به اين جهت نبايد مردود اعلام نمود،امّا اگر سبب ايراد قبلي(براي مثال عدم اهليّت) بر طرف نشده باشد، مي‌توان همين ايراد را دوباره مطرح نمود.[196]

البته بايد توجه داشت كه گزارش اصلاحي از حيث آثار مانند حكم است و موجب فصل دعاوي مي‌شود و با ساير قرارها تفاوت بيّن دارد. بنابراين قرار سقوط دعوا كه بر اين اساس و يا به هر سبب ديگري از جمله انصراف كلّي از دعوا صادر شود داراي اعتبار امر قضاوت شده مي‌باشد.[197]

براي تحقق ايراد امر مختومه يا امر قضاوت شده تحقق سه شرط لازم است: 1- وحدت موضوع دو دعوا 2- وحدت اصحاب دو دعوا 3- وحدت سبب دو دعوا.

 

بند هفتم: ايراد عدم تأثير دعوا

اين ايراد در جايي مطرح مي‌شود كه دعوا بر فرض ثبوت اثر قانوني نداشته باشد. (بند 7 ماده 84 ق.آ.د.م.)

 

بند هشتم: ايراد نامشروع بودن دعوا

به موجب بند 8 مادّه 84 ق.آ.د.م. چنانچه مورد دعوي مشروع نباشد خوانده مي‌تواند بر اساس صدر ماده ايراد نمايد. امتيازي كه خواهان دارا بودن آن را ادّعا مي‌نماید، امّا مشروع نيست، چون ضمانت اجراي قانوني ندارد، نفع شمرده نمي‌شود تا خواهان ذينفع بشمار آمده و دعواي او قابل رسيدگي باشد. هر نفعي كه در قانون پيش‌بيني شده مشروع شمرده مي‌شود و دادگاه نمي‌تواند چنين نفعي را به ادّعاي مخالفت آن با شرع غير مشروع بداند. [198]

سئوالی ممکن است مطرح شود و آن اینکه آیا در دعوای مطالبه وجه ادعای نامشروع بودن دعوا قابل طرح است یا به جهت اصل عدم توجه ایرادات در اسناد تجاری قابلیت استماع ندارد؟در پاسخ به نظر می رسد باید بین حالتی که این ایراد از سوی مسئول باواسطه مطرح می شود با حالتی که ایراد مزبور از سوی مسئول مستقیم و بی واسطه مطرح می شود تفاوت قائل شد و در حالتی که ایراد را مسئول با واسطه نسبت به دارنده ناآگاه و با حسن نیت مطرح می نماید با توجه به اصل عدم توجه ایرادات و وصف تجریدی در اسناد تجاری آنرا قابل پذیرش ندانست.ولی در موردی که ایراد توسط مسئول بی واسطه مطرح شود با توجه به اینکه رابطه بین دارنده و خوانده شخصی و مستقیم است دادگاه باید به این ایراد توجه کند.به عنوان مثال می تواند فرضی را در نظر گرفت که خوانده بیان می دارد که منشأ صدور چک بابت معاملات ربوی بوده است.

 

بند نهم: ايراد جزمي نبودن دعوا

خواهان بايد در دعوا جازم باشد و آنچه را كه از دادگاه درخواست دارد و خود را محقّ در مطالبه‌ي آن مي‌داند به صورت جزم بيان نمايد. بنابراين اگر خواهان در طرح دعوا اظهار ترديد كند و مالي را با ظنّ و احتمال مورد مطالبه قرار دهد، مانند اينكه در دادخواست ذكر كند كه احتمال مي‌دهد يا گمان دارم از خوانده طلبكارم، خوانده در قبال چنين دعوايي به لحاظ اينكه جزمي نيست بلكه ظنّي و احتمالي است، حق ايراد دارد و دادگاه در صورت قبول ايراد بايد قرار رد دعوا را صادر نمايد.

در مورد اینکه آیا در دعوای مطالبه وجه مندرج در چک ایراد مذکور مصداق دارد یا خیر به نظر می رسد با توجه به وجود اصل چک در ید دارنده و اینکه امضای هر یک از مسئولین در سند مزبور نشانگر این موضوع است که هریک به میزان مبلغ مندرج در آن در برابر دارنده بدهکار می باشند ایراد مذکور قابلیت طرح ندارد.

 

بند دهم: ايراد به ذينفع نبودن خواهان

از ايرادات ديگري كه خوانده مي‌تواند عنوان نمايد، ايراد بي‌نفعي خواهان است. در حقيقت به موجب مادّه 2 ق.آ.د.م. دادگاه در صورتي مي‌تواند به دعوا رسيدگي نمايد كه شخص يا اشخاص ذينفع رسيدگي به دعوا را درخواست نموده باشند.

«… دعوی خواهان برابر با قانون طرح نشده است زیرا چک مستند دعوی و نیز اظهارات وکیل خواهان در جلسه اول دادرسی دلالت بر آن دارد که چک در وجه شرکت «د-ع» صادر شده است و تاکنون به شخصی توسط شرکت منتقل نگردیده بعبارتی دیگر در وضعیت فعلی شرکت دارنده چک محسوب می شود،طرح دعوی در مطالبه وجه چک تنها از طرف دارنده چک امکان پذیر است در موضوع مطروحه خواهان ها دارنده چک و ذینفع محسوب نمی شوند اگر مقصودشان از طرح دعوا به وکالت و نمایندگی از شرکت می باشند،آنها می باید در ردیف خواهان نام شرکت را ذکر کنند و نه نام وکیل و نماینده را،کما اینکه در مبحث وکالت و رویه وکلا در طرح دعوا این چنین است،لهذا دادگاه مستنداً به ماده 2 ق.آ.د.م. قرار رد دعوای خواهان را صادر و اعلام می نماید»(دادنامه ش 359-21/4/90 شعبه 2 دادگاه عمومی حقوقی گرگان)

 

بند يازدهم: ايراد به زمان اقامه‌ي دعوا

چنانچه مطابق قانون براي اقامه‌ي دعوا مهلتي مقرر شده باشد و دعوا خارج از آن مهلت اقامه شود مشمول بند 1 ماده 84 خواهد بود. به عنوان مثال دعواي مطالبه‌ي وجه چك از ظهرنويس بايد ظرف مدت يكسال از تاريخ صدور گواهي عدم پرداخت اقامه شود. [199]

 

گفتار دوم: ايراداتي كه خواهان‌ مي‌تواند به آنها متوسل شود

به موجب ماده 85 ق.آ.د.م. «خواهان حق دارد نسبت به كسي كه به عنوان وكالت يا ولایت يا قيمومت يا وصايت پاسخ دعوا را داده است در صورتي كه سمت او محرز نباشد اعتراض نمايد.» در چنين حالتي آنكه به نمايندگي از طرف خوانده در دعوي شركت كرده است بايد مدارك مثبته‌اي كه حاكي از سمت قانوني وي اعم از وكالت يا ولايت و غيره باشد را به دادگاه ارائه نمايد وگرنه دادگاه اجازه‌ي دخالت وي در دادرسي و دفاع از خوانده را نخواهد داد.

 

گفتار سوم: ايراداتي كه خواهان و خوانده بر حسب مورد هر دو مي‌توانند مطرح نمايند.

يكي از اين موارد همان مورد ايراد به سمت طرف است كه هم‌ خواهان و هم خوانده بر حسب مورد مي‌توانستند اعلام نمايند.

به موجب مادّه 91 ق.آ.د.م. در صورتي كه دادرس به نحوي از انحاء خودش يا زوجه‌اش يا اقرباي نزديكش در دعوا ي مطروحه نزد او ذينفع باشند اصحاب دعوا مي‌توانند نسبت به مورد ايراد نمايند و بر حسب اين ايراد به تكليف قسمت‌ اخير ماده 91 مذكور دادرس دادگاه موظف است كه از رسيدگي امتناع نمايد. شقوق مختلف مندرج در مادّه 91 ق.آ.د.م. به شرح ذيل مي‌باشد:

الف- قرابت نسبي يا سببي تا درجه‌ي سوم از هر طبقه بين دادرس با يكي از اصحاب دعوا وجود داشته باشد.

ب- دادرس قيم يا مخدوم يكي از طرفين باشد و يا يكي از طرفين مباشر يا متكفل امور دادرس يا همسر او باشد.

ج- دادرس يا همسر يا فرزند او، وارث يكي از اصحاب دعوا باشد.

د- دادرس سابقاً در موضوع دعواي اقامه شده به عنوان دادرس يا داور يا كارشناس يا گواه اظهارنظر كرده باشد.

هـ- بين دادرس و يكي از طرفين و يا همسر يا فرزند او دعواي حقوقي يا جزايي مطرح باشد و يا در سابق مطرح بوده و از تاريخ صدور حكم قطعي دوسال نگذشته باشد.

و- دادرس يا همسر يا فرزند او داراي نفع شخصي در موضوع مطروحه باشند.

موارد رد دادرس منحصر و محدود به همان موارد مذكور در شقوق مختلف ماده 91 بوده و به هيچ وجه قابل تسرّي به ساير موارد نيست.

ماده 87 ق.آ.د.م. زمان طرح ايرادات را تا پايان اوّلين جلسه‌ي دادرسي قرار داده است مگر اينكه سبب ايراد بعداً حادث شود. امّا چنانچه خوانده ايراد را در زمان لازم مطرح ننمايد به موجب مادّه 90 ق.آ.د.م. دادگاه مكلّف نيست جدا از ماهيّت دعوا نسبت به آن رأي دهد.

 

مبحث سوم: طرح دعواي متقابل

طريق ديگر دفاعي كه خوانده مي‌تواند اختيار نمايد، اقامه‌ي دعواي متقابل است. دعواي متقابل دعوايي است كه خوانده، تحت شرايطي مي‌تواند در مقابل دعواي خواهان به منظور كاستن از محكوميّتي كه او را تهديد مي‌كند، جلوگيري كلّي از اين محكوميّت و يا حتّي تحصيل حكم محكوميّت خواهان اصلي به دادن امتياز، عليه او اقامه نمايد.[200] به موجب ماده 141 ق.آ.د.م.: «خوانده مي‌تواند در مقابل ادعاي خواهان، اقامه‌ي دعوا نمايد. چنين دعوايي در صورتي كه با دعواي اصلي ناشي از يك منشأ بوده و يا ارتباط كامل داشته باشد، دعواي متقابل ناميده شده و توأماً رسيدگي مي‌شود و چنانچه دعواي متقابل نباشد، در دادگاه صالح به طور جداگانه رسيدگي خواهد شد. بين دو دعوا وقتي ارتباط كامل موجود است كه اتخاذ تصميم در هر يك مؤثر در ديگري باشد.»

خوانده الزامي به طرح دعواي متقابل در برابر خواهان ندارد و مي‌تواند دعواي مورد نظر خود را بعدها اقامه كند ولي از آنجايي كه دعواي متقابل موجب عدول از صلاحيت محلي، رسيدگي توأماًً و سرعت در احقاق حق مي‌گردد واجد مزايايي است كه رغبت طرح آن را بيشتر مي‌كند.[201] دعوايي كه خوانده در مقابل دعواي خواهان به عنوان دعواي متقابل اقامه مي‌كند بايد حداقل داراي يكي از دو ويژگي‌ آتي باشد:

الف- با دعواي اصلي ناشي از يك منشأ باشد. ب- با دعواي اصلي داراي ارتباط كامل باشد.

طرح دعواي متقابل از سوي خوانده همانگونه كه در برابر دعواي اصلي امكان‌پذير است در برابر دعواي اضافي نيز ممكن است. اما طرح دعواي متقابل، عليه خواهان دعواي متقابل مجاز نمي‌باشد.[202]

دعواي متقابل به موجب دادخواست طرح مي‌شود. بنابراين، رعايت كليه‌ي تشريفات قانوني تقديم دادخواست كه در مواد 49 تا 60 ق.آ.د.م. مقرر شده است ضروري مي‌باشد.

در خصوص اینکه آیا در چک دعوای متقابل می تواند قابل طرح باشد یا صرف دفاع کفایت می کند در نگاه اول به نظر می رسد با توجه به ماده 142 ق.آ.د.م.که بیان داشته :«دعوای متقابل به موجب دادخواست اقامه می شود،لیکن دعاوی تهاتر،صلح،فسخ،رد خواسته و امثال آن که برای دفاع از دعوای اصلی اظهار می شود،دعوای متقابل محسوب نمی شود و نیاز به تقدیم دادخواست جداگانه ندارد..» دعوای تقابل در دعوای مطالبه وجه جایگاهی نداشته باشد در حالیکه اینگونه نیست. به عنوان مثال دارنده علیه صادرکننده دعوای مطالبه وجه مندرج در چک مطرح نموده و صادرکننده خود خواهان استرداد چک مزبور به جهت پرداخت دین خود می باشد. صادرکننده برای رسیدن به هدف مورد نظر خود یعنی استرداد چک باید این خواسته را در قالب دعوای تقابل مطرح نماید.در غیر این صورت هرچند ممکن است با دفاع از مسئولیت پرداخت وجه مندرج در چک رهایی یابد اما با توجه به اینکه دادگاه جز آنچه را که طرفین از او خواسته اند نمی تواند در رأی ذکر کند صادرکننده به هدف مورد نظر خود یعنی استرداد چک نمی رسد.زیرا هدف مورد نظر، خود یک خواسته محسوب و نیازمند رعایت تشریفات آیین دادرسی و از جمله دادن دادخواست است.

 

مبحث چهارم: ايجاد خلل در دعوا به جهت ايرادات مرتبط با اسناد تجاري

در طول جلسه دادرسی ممکن است خوانده دفاعیاتی را مطرح نماید که در ذیل بررسی می شود.

 

گفتار نخست: ايجاد خلل در دعوا به جهت عدم رعايت شرايط شكلي و ماهوي در صدور چك

در مبحث پيرامون اسناد تجاري يكي از مباحث مهم بررسي شكل و فرم تنظيم و آثار مترتب بر آن است. همچنين است شرايط ماهوي حاكم بر آن.

صدور چك مستلزم تحقق دو عمل حقوقي جداگانه است: 1- تنظيم  2- تسليم

تنظيم يا تحرير عبارت است از عمل حقوقي قبول تعهد از طريق الحاق امضاء محيل به ذيل فرم قانوني چك قبل از واگذاري آن، اعم از اينكه متن سند را صاحب حساب تكميل نموده باشد يا شخص ديگري مثل ذي‌نفع.[203]

در اين مبحث برآنيم تا ضمانت اجراي فقدان شرايط شكلي و ماهوي در صدور چك را بررسي نموده و دفاعيات و ايراداتي كه خوانده مي‌تواند در جريان دادرسي در اين خصوص مطرح نمايد را بررسي ‌نمائيم.

 

بند نخست: ايرادات مربوط به عدم رعايت شرايط شكلي (صوري)

اسناد تجاري و از جمله چك بايد واجد شرايط شكلي مقرر در قانون تجارت باشند. شرايطي كه به شكل و ظاهر سند مربوط است.در واقع مقررات ق.ت. در خصوص اسناد تجاری (چک) برخلاف ق.م. در مورد اسناد است.ق.م. به ماهیت توجه می کند و ق.ت. به شکل و ظاهر سند.از دید قانونگذار تجاری لازم نیست به ماهیت و اینکه طرفین قصد یا رضا یا اهلیت و… داشته اند توجه شود بلکه فقط باید به شکل سند توجه شود و بررسی شود که آیا امضاء مسئولین وجود دارد و آیا ترتیب امضائات صحیح است.(تسلسل امضائات)

در بررسی امضاء مسئولین باید دید که آیا امضاء آنها در سند موجود است و نیاز نیست  دارنده حتماً جستجو کند که آیا امضاء واقعاً متعلق به مسئولین است یا مثلاً جعل شده است.به عنوان مثال x چکی صادر می کند و به الف می دهد.الف آنرا ظهرنویسی کرده و به ب و ب آنرا به ج و ج آنرا به د منتقل می نماید.در اینجا «د» به عنوان دارنده چک فقط باید بررسی کند که آیا چهار امضاء متعلق به x والف و ب و ج در چک وجود دارد یا خیر و نیاز نیست بررسی کند که به عنوان مثال آیا امضای x واقعاً متعلق به اوست.

عدم رعايت اين شرايط، سند را از تجاري بودن و امتيازات خاص آن از جمله مسئوليت تضامني امضاءكنندگان، اصل استقلال امضاءها و عدم توجه ايرادات خارج مي‌سازد. در واقع عدم رعايت شرايط شكلي از استثنائات وارده بر اصل عدم توجه ايرادات است. [204]

به موجب مواد 310 ، 311 و 313 ق.ت. شرايط شكلي در چك عبارتند از تعيين مبلغ، محل صدور، تاريخ صدور، نام محال‌‌عليه و امضاي صادركننده. رأي تميزي شماره 1490- 13/6/1317 شعبه‌ي يك ديوان عالي كشور بيان مي‌دارد: «مطابق ماده 310 ق.ت. صدور نوشته از تاجر به عنوان چك، وقتي چك محسوب است و احكام و آثار قانوني چك بر آن مترتب مي‌شود كه صادركننده در موقع صدور آن ورقه، نزد محال‌عليه وجه يا اعتباري داشته و مطابق مقررات تنظيم شده‌ باشد والّا نوشته از اسناد غيرتجاري محسوب و در حكم حواله عادي تشخيص مي‌شود و نمي‌توان يك چنين ورقه‌اي را چك رسمي دانست تا احكام برات طبق ماده 249 ق.ت. بر آن جاري شود…»

بنابراين اگر سند فاقد يكي از شرايط مذكور باشد ديگر اصل غيرقابل استناد بودن يا اصل عدم توجه ايرادات حاكم نخواهد بود و ايرادات از اين حيث مسموع است زيرا اين اصول مختص به اسناد تجاري است و چكي كه شرايط شكلي در آن رعايت نشده باشد فاقد وصف تجاري بودن است.

بنابراين در مورد چك بايد سندي را كه فاقد شرايط مقر در مواد 310 ، 311 و 312 چك تلقي نكنيم.

البته در ظاهر به نظر می رسد که قانونگذار برای عدم رعایت شرایط شکلی در چک ضمانت اجرایی در نظر نگرفته است.ولی در واقع با توجه به تبصره ماده 319 ق.ت. می توان ضمانت اجرا را استنباط کرد.برای بررسی این تبصره ابتدا باید اصل ماده 319 ق.ت. را توضیح داد.این ماده بیان می دارد دارنده سند تجاری کامل برای رسیدن به حق خود سه مرحله یا فرصت دارد :

1- مرور زمان یکساله 2- مرور زمان پنج ساله 3- مرور زمان اموال منقول یعنی ده ساله.

اگر دارنده در مرحله اول حق خود را مطالبه کند دارای مزایا و امتیازات زیادی است و ضمانت اجرای آن این است که همه ی مسئولین در مقابل دارنده مسئولیت تضامنی دارند.

اگر دارنده در مرحله اول حق خود را مطالبه نکند در مرحله دوم یک یا شاید دو نفر مسئول تلقی شوند و ظهرنویسها بریء می شوند و دارنده حق رجوع به آنها را از دست می دهد.

اگر دارنده در مرحله دوم هم اقدام نکند در مرحله سوم دارای مشکلات زیادی خواهد بود.زیرا خوانده دعوا مشخص نیست و دارنده باید علیه کسی که به ضرر او استفاده بلاجهت کرده اقامه دعوا کند.

عبارات بالا در مورد سند تجاری کامل است.در حالیکه موضوع بحث ما سند تجاری (چک) ناقص است.تبصره ماده 319 ق.ت. مقرر داشته همان ضمانت اجرایی که در مورد سند تجاری کامل که به وظیفه خود عمل ننموده و در مرحله اول و دوم اقدامی انجام نداد،همان ضمانت اجرا را بر علیه دارنده سند تجاری که شرایط شکلی در آن رعایت نشده است(سند تجاری ناقص) اجرا می شود.از این تبصره این نتیجه بدست می آید که قانونگذار از دارنده چک ناقص حمایت نمی کند.البته این امر مختص به جایی است که چک ناقص صادر شود و خود دارنده نقص آنرا برطرف نکند. [205]

يكي از پيچيدگي‌ها در مبحث ضمانت اجرايي فقدان شرايط صوري چك، موضوع تكميل سند ناقص است. مسئله اين است كه اگر سند ناقص به گردش درآمده و سپس توسط يكي از دارندگان سند و يا شخص ثالثي تكميل گردد، اعتبار سند تجاري را خواهد داشت يا خير؟

به عنوان مثال صادركننده يك چك به دليل دشواري محاسبه بدهي، مبلغ چك را درج ننموده و محاسبه ميزان دقيق بدهي و درج آن در چك را به دارنده وا مي‌گذارد. در اين مثال چك هنگام صدور فاقد مبلغ بوده و شرايط صوري چك را دارا نيست امّا دارنده مبادرت به تكميل آن مي‌نمايد.

اگر بخواهيم صرفاً بر مبناي ظاهر پاسخ مسئله را بدهيم بايد بگوييم سند ناقص هرگاه كامل شود، سند تجاري محسوب است، صرف نظر از اينكه نقص سند ناشي از فقدان كدام شرط بوده است. البته در چنين مواردي فرض بر اين است كه چك مزبور امضاي صادركننده را دارا است. بنابراين چكي كه داراي امضاي صادركننده است و توسط ديگري تكميل مي‌گردد اعتبار سند تجاري  را دارد و اگر تكميل سند بدون اختيار و يا فراتر از حدود اختيار صورت گرفته باشد، امضاءكننده نمي‌تواند در برابر دارنده ناآگاه، به فقدان اختيار تكميل‌كننده‌ استناد نمايد، زيرا امضاءكننده سند تجاري اين ظاهر قابل اعتماد را بوجود آورده است كه تكميل‌كننده‌ي سند مأذون از جانب وي است.

قانون تجارت ايران در اين زمينه فاقد هرگونه حكمي است اما با توجه به پذيرش صدور سند به وكالت در ماده 227 دليلي ندارد كه جواز وكالت در اجزاي عمل را نپذيريم. رأي مورخ 11/11/1340 شعبه يك دادگاه شهرستان تهران مويد همين امر است.

«… ممكن است متعهدله‌ نيابت و اختيار بدهد كه تحت شرايط معين يا بدون قيد و شرط، تاريخ پرداخت را درج كند. در اين صورت مندرجات تكميل مي‌شود و نيابت مزبور مطابق قانون است…»[206]

در نهايت با توجه به اينكه در بخش اول (كليات) به شرايط صوري چك پرداخته شده در اينجا تنها به ذكر چند مورد از مهم‌ترين آنها اشاره مي‌شود.

 

 

 

1- امضاء

ماده 311 ق.ت امضاي صادركننده را براي صدور چك لازم دانسته است. ترديدي نيست كه عدم وجود امضاء در چك حاكي از بلااعتبار بودن آن دارد. سند بدون امضاء هيچ ارزش و اعتباري نخواهد داشت. در صورت فقدان ساير مندرجات ممكن است سند از شمول اسناد تجاري خارج گردد. لااقل به عنوان يك سند غيرتجاري قابل پذيرش و معتبر باشد ولي فقدان امضاء موجب بلااعتبار بودن آن است.

صدورچك تنها با امضاي صادركننده امكان‌پذير است و مهر معتبر تشخيص داده نشده است.

در صورتي كه امضاء يا امضاءهاي ذيل چك با نمونه‌ي امضاء يا امضاء‌هاي موجود در بانك تطبيق نمايد، چك از اين جهت كامل است و بانك نمي‌تواند از پرداخت وجه آن خودداري كند، ولو آنكه علاوه بر امضاء نقش نمونه مهر شركت هم به بانك داده و اعلام شده باشد كه چكها در صورت داشتن امضاء يا امضاهاي اشخاص حقيقي و مهر شركت قابل پرداخت است.[207]

«… اساساً نظر به اينكه به موجب پاسخ استعلام واصله از اداره كل ثبت شركتها وارده به شماره 290 مورخ 23/2/1370 دارندگان حق امضاء در اسناد تعهدآور در شركت … با مسئوليت محدود، دو نفر مي‌باشند و مندرجات ظهر چك مستند دعوي حاكي است كه ظهرنويسي توسط احد از آنان به عمل آمده و با اين وصف به نظر دادگاه انتقال وجه چك به نحو قانوني صورت نگرفته است، عليهذا دادگاه خواهان را ذيحق در مطالبه وجه چك تشخيص نداده حكم به بي‌حقي وي را صادر و اعلام و …» (رأي شماره 1026 و 1027- 14/12/1370 شعبه 44 دادگاه حقوقي 2 تهران)[208]

«… نظر به اينكه به موجب مقررات تجارت، امضاء از شرايط اصلي چك است و ماده 1 قانون چك (ماده 2 فعلي) با وجودي كه چكهاي صادره عهده بانكهاي … را در حكم اسناد لازم‌الاجرا محسوب داشته، صدور اجرائيه نسبت به چكهاي پرداخت نشده را به مطابقت امضاي چك با نمونه امضاي صادركننده در بانك محال‌عليه به وسيله مقامات هم متضمن ترتيب اشاره شده مي‌باشد و با توجه به اينكه از بررسي مجموع مقررات مربوط به چك مسلم مي‌شود كه امضاي چك شرط اطلاق چك مزبور به اوراق و نوشته جاتي است كه صورتاً و معمولاً چك گفته مي‌شود، در مواردي كه چك با امضائات متعدد قابل پرداخت است فقدان هر يك از امضائات معرفي شده و موجود در بانك محال‌عليه وصف قانوني را از چك سلب مي‌نمايد و در مانحن فيه چك صادره… چك محسوب نمي‌شود تا محكوميت صادركننده بر طبق مقررات قانوني چك قابل توجيه باشد.» (رأي راجع به پرونده كلاسه 321-1/1/1371 شعبه 20 ديوان عالي كشور)

بنابراين در صورتي كه چك فاقد امضاء باشد قابل انتساب به شخص نيست. در واقع امضاء نشانگر قصد و رضاي امضاءكننده است و در صورتي كه هر يك از خواندگان (مسئولين) ايراد كنند كه امضاي آنها در چك وجود ندارد و اين امر را ثابت نمايند از مسئوليت خارج مي‌شوند و دادگاه دعوا را نسبت به آنها رد مي‌نمايد زيرا در واقع ادعا متوجه شخص خوانده نيست.

«… در مورد ادعای جعل موضوع به کارشناس تشخیص اصالت خط و امضاء و اثر انگشت ارجاع گردید کارشناس منتخب امضاء ظهر چک را منتسب به واخواه دانست نظریه مذکور که با اوضاع و احوال قضیه مطابقت دارد مصون از اعتراض موثر باقی ماند و در مورد جهت دوم و امانی بودن چک از آنجائیکه چک موضوع دعوی از اسناد تجاری محسوب می شود و بنابر وصف تجریدی اسناد تجاری چک به محض صدور و خروج از منشأ خود به گردش درآمده ایرادی جز در موارد استثنا نسبت به آن پذیرفته نیست ادعای امانی بودن چک منافات با اصل مذکور داشته و دفاع موثری تلقی نمی گردد…»(دادنامه ش 388-31/5/88 شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی گرگان)

امضاي چك توسط نماينده اصولاً منوب‌عنه را مسئوول مي‌سازد. اما چنانچه امضاءكننده فاقد اختيار بوده و يا فراتر از اختيار عمل نمايد، منطقاً منوب‌عنه ادعايي كه سهمي در ايجاد ظاهر قابل اعتماد نداشته، نبايد مسئوول شمرده شود.

پاراگراف 2 ماده 36 كنوانسيون آنسيترال قاعده اصلي يعني توجه مسئوليت به منوب‌عنه را بيان مي‌كند و پاراگراف 3 همان ماده در مقام بيان استثنائات قاعده اصلي و به عبارت ديگر در مقام بيان يكي از ايرادات قابل استناد در برابر دارنده سند، در موارد زير منوب‌عنه را مبري از مسئوليت مي‌داند:

– امضاي سند توسط نماينده فاقد اختيار

– امضاي سند توسط نماينده، خارج از حدود اختيار

– امضاي سند توسط نماينده، بدون تصريح به نام منوب‌عنه.

– امضاي سند توسط نماينده با قيد سمت نمايندگي اما بدون تصريح به نام منوب‌عنه.

بنابراين از نظر اين كنوانسيون در موارد فوق مسئووليت متوجه مباشر در امر امضاء است و نه شخصي كه ادعاي اعطاي نمايندگي از جانب وي شده است. ماده 8 كنوانسيون ژنو 1930 در اين زمينه داراي حكم ساده‌تري است: «هر كس امضاي خود را به عنوان نماينده‌ شخصي در برات منعكس نمايد بدون اينكه قانوناً اختيار چنين عملي را از جانب او داشته باشد، مثل ديگر متعهدان سند مسئوول است و اگر وجه سند را پرداخت كند داراي حقوق همان شخصي خواهد بود كه از جانب او مدعي نمايندگي بوده است. همين قاعده در مورد نماينده‌اي كه از حدود اختيارات خود تجاوز نموده، جاري است. »

حكم ماده فوق با حكم مقرر در كنوانسيون آنسيترال ظاهراً داراي اختلاف ظريفي است. كنوانسيون آنستيرال امضاي سند توسط نماينده، بدون تصريح به نام منوب‌عنه را موجد مسئووليت براي نماينده دانسته است به عبارت ديگر تصريح به سمت نمايندگي بدون تصريح به نام منوب‌عنه كافي براي سلب مسئوليت از نماينده تلقي نشده است. اما در كنوانسيون‌هاي ژنو چنين ملاحظه نمي‌گردد و ظاهراً تصريح به سمت نمايندگي با فرض دارا بودن اختيار، براي سلب مسئووليت از نماينده كافي است ولو اينكه نام منوب‌عنه معين نشده باشد. قانون تجارت اگر چه در ماده 227 به امكان صدور سند به نمايندگي تصريح دارد. امّا راجع به نحوه توزيع مسئوليت ميان اصيل و نماينده ساكت است معذالك ماده 19 ق.ص.چ. در حكمي شگفت‌انگيز اصيل و نماينده را متضامناً مسئول پرداخت وجه چك دانسته است.

«… خواندگان به ترتيب به شرح لوايح‌ش … ايراد عدم توجه دعوي به خود را نموده‌اند. استدلال خواندگان اول و دوم اين است كه ديگر در شركت … سمتي ندارند و نبايد مسئول پرداخت باشند. استدلال خوانده سوم نيز داير بر اين فكر است كه خود مديران امضاءكننده چك مورد شكايت مسئول پرداخت مي‌باشند. هيچ يك از استدلالهاي مذكور موجه و قابل ترتيب اثر نبوده و برابر ماده 19 ق.ص.چ. امضاءكنندگان چك به عنوان نماينده صاحب حساب و خود صاحب حساب مسئوليت تضامني در پرداخت وجه آن را دارند…» (حكم شماره 74/1739 شعبه 122 دادگاه عمومي تهران).

«…دعوی خواهان به طرفیت شرکت…با مسئولیت و مدیریت فعلی غیر موجه است زیرا امضای ظهر چک ش… از سوی مدیر عامل وقت که شرکت مزبور را بدون اذن الزاماً مدیون نموده و خارج از حدود اختیارات تفویضی بوده و اساساً با شخصیت حقوقی وی با عنایت به ماده 125ق.ت. و ماده 269 ق.م. در تضاد است و تا این مرحله از رسیدگی دلیلی بر مأذونیت وی از سوی هیأت مدیره وقت شرکت یا اساسنامه مربوطه ارایه نگردیده لذا حکم به رد دعوی صادر می شود…»(دادنامه ش 546-20/4/85 شعبه یک دادگاه تجدیدنظر استان تهران)

«…نظر به اینکه حسب اظهار آقای «ع-ک» در زمان صدور چک که حدود 5/1 سال قبل از تاریخ مندرج4/11/87 بوده مبالغی را برای تأمین مالی پروژه های شرکت «ر-گ» از تجدیدنظر خوانده آقای احمدی گرفته و در مقابل چک مذکور را به امضاء خود و آقای محمدی که در آن زمان عضو هیأت مدیره بوده برابر اختیارات قانونی خویش به وی داده اند که مطابق ماده 19 ق.ص.چ. شرکت و صادر کنندگان (مدیر یا مدیران شرکت) متضامناً مسئول پرداخت هستند و دارنده چک طبق این ماده حق مراجعه به هر یک از آنان را دارد حتی در صورتی که مدیر یا مدیران از حدود اختیارات خویش خارج شده و خارج از اختیارات چک صادر یا در آن زمان یا زمان مراجعه به بانک به تاریخ چک آنگونه که معترض مدعی شده فاقد سمت قانونی شوند این امر مانع از مراجعه دارنده به آنان نخواهد بود و مدیر یا مدیران امضاء کننده چک که در زمان صدور و امضاء دارای سمت قانونی بوده اند در هر صورت شخصاً مسئول پرداخت وجه چک خواهند بود.هرچند مطابق اصول کلی مربوط به نمایندگی در فرض صحت ادعای مدیر مسئولیت نهایی به عهده شرکت است و نماینده و مدیر می تواند پس از پرداخت به شرکت مراجعه نماید اما مسئولیت وی در مقابل دارنده کماکان محرز و ثابت است…»(دادنامه ش 280-25/3/90 شعبه چهارم دادگاه تجدیدنظر استان گلستان)

چنانچه شخصي چكي را به عنوان صادركننده، ظهرنوس و يا ضامن امضاء نموده و به غير تسليم نمايند مطابق با مندرجات سند در زمان امضاء مسئول است. بنابراين چنانچه بعداً در چك تزويري صورت پذيرد، تغييري در مسئوليت امضاءكنندگان سابق به وجود نمي‌آورد. در اينجا نيز توجه به منطق حكم ايجاب مي‌كند كه اگر امضاءكننده بر اثر عمل غير متعارف امكان تزوير در سند را فراهم نموده باشد، در ايجاد ظاهر قابل اعتماد براي ثالث ناآگاه سهيم بوده و بايد نسبت به مندرجات پس از تزوير در سند نيز مسئول شمرده شود.[209]

 

2- مبلغ و ايراد به سفيد امضاء بودن چك

ممكن است صادركننده چك در حين صدور، فقط آنرا امضاء كرده و در اختيار دارنده قرار دهد. و دارنده با پر كردن محل‌هاي خالي نسبت به آن اقدام نموده و عليه صادركننده طرح دعوا نمايد. در نهايت صادركننده در جلسه‌ي دادگاه دفاع نمايد كه به عنوان مثال چك صادره سفيد امضاء بوده است و قرار بوده است مبلغ چك ده ميليون ريال قيد شود اما دارنده بيست ميليون ريال قيد كرده و يا چك بابت تضمين داده شده بوده و قرار نبوده كه دارنده جاهاي خالي را پر كرده و نسبت به آن اقدام كند و …

در مورد چك سفيدامضاء تعاريف گوناگوني از سوي نويسندگان حقوقي ارائه شده است كه به بعضي از آنها اشاره مي‌شود:

1- چك سفيدامضاء چكي است كه صادركننده آن را فقط امضاء كرده و به طرف مقابل مي‌دهد تا وي بتواند هر زماني كه اراده مي‌كند ساير مندرجات آن را تكميل كرده و آنرا به بانك بدهد.[210]

2- چك سفيدامضاء، چكي است كه فقط صاحب چك آنرا امضاء نموده، بدون اينكه مبلغ و گيرنده‌ي وجه را تكميل نمايد و تكميل آن بر عهده‌ي دارنده‌ي چك محول مي‌شود تا هر زمان كه مايل باشد آن را نوشته و به بانك محال عليه ارائه دهد.[211]

3- چك سفيدامضاء چكي است كه فاقد مبلغ مي‌باشد.[212]

با عنايت به تعاريف مذكور و آنچه از برخي مقررات قانوني استفاده مي‌شود، چك سفيدامضاء چكي است كه حداقل فاقد درج مبلغ باشد خواه تاريخ صدور و ذينفع آن مشخص شده يا نشده باشد.

هدف مهم و نهايي از تأسيس، صدور و به گردش در آمدن چك وصول مبلغ آن توسط ذينفع است. حال چنانچه چك، سفيدامضاء و فاقد مبلغ باشد امكان تحقق هدف مورد نظر فراهم نيست و اين امر چك موصوف را از عداد اسناد تجاري خارج مي‌سازد.

دارنده چك سفيدامضاء مي‌تواند بر اساس قرارداد و توافقي كه بين او و صادركننده وجود دارد نسبت به درج مبلغ و عندالزوم تكميل ديگر مندرجات چك اقدام نمايد. اين اقدام و اختيار دارنده در نوشتن مبلغ يا كامل كردن مندرجات را بايد نوعي وكالت از طرف صادركننده (موكل) به حساب آورد كه نوشتن مبلغ معين در چك (مورد وكالت و حدود اختيار) توسط دارنده (وكيل) ضمن مفاد قرارداد مشخص شده است.

دارنده بايد بر مبناي قرارداد في مابين و اختيار مندرج در آن در نوشتن مقدار مبلغ و مورد وكالت اقدام كند. بديهي است در صورت تجاوز مشاراليه از حدود اختيار و مثلاً نوشتن مبلغي بالاتر از آنچه مورد توافق طرفين بوده است، صادركننده حق دارد عليه دارنده، اقامه‌ي دعوي نموده و يا در صورت عدم پرداخت و طرح دعوي از سوي دارنده دفاع لازم را در محكمه به عمل آورد.[213]

بنابراين اثبات سفيدامضاء بودن چك بر عهده‌ي مدعي آن است. فرض اين است كه چك بعد از تنظيم و آگاهي از مفاد آن امضاء شده است، مگر اينكه خلاف آن ثابت شود.[214]

بنابراين خوانده نه تنها سفيدامضاء بودن چك را بايد ثابت كند بلكه بايد اثبات نمايد از اين امضاء سوء استفاده شده است.

«…به صرف امضاء سند توسط صادركننده (آن هم امضاء هم در متن و هم در ظهر آن) موجب ايجاد تعهد بر صادركننده مي‌شود لذا نوشتن متن آن توسط صادركننده يا توسط ديگري تأثيري در موضوع نخواهد داشت. بنابراين صرف امضاء و دادن سند به دارنده حاكي از مديونيت شخص  صادركننده مي‌باشد و در واقع اراده‌ي وي بر تنظيم متن آن توسط ديگري نيز با امضاي آن محقق شده و با توجه به نظريه‌ي كارشناس عدم تقارن امضاء و متن چك نمي‌تواند موجب رفع مسئوليت و بري‌الذمه شدن امضاءكننده سند باشد كه امضاء ظهر سند نيز تأكيد بر مديونيت صادركننده بوده است كه قاعده اقدام، قاعده اقرار العقلا علي انفسهم جايز نيز مؤيد اين معناست…».

 

3- دستور پرداخت بدون قيد و شرط

تعهدات ناشي از سند تجاري برخلاف تعهدات ناشي از روابط مدني كه مي‌تواند به صورت لازم، جايز، مشروط، مقيد، مطلق، تشريفاتي، غيرتشريفاتي، رضايي و عيني بوده باشد، چنين نيست. تعهد تجاري بايد حتماً متضمن دستور پرداخت بدون قيد و شرط بوده باشد كه از اين وضعيتي كه اسناد تجاري دارند ما به عنوان وصف تنجيزي ياد مي‌كنيم.ماده 233 ق.ت. در واقع منصرف و مبين همين موضوع است لذا مقرر داشته است: اگر قبولي مشروط به شرط نوشته شد برات نكول شده محسوب مي‌شود. مع‌هذا قبول‌كننده به شرط، در حدود شرطي كه نوشته مسئول پرداخت وجه برات است.

از بررسی ماده 233 ق.ت. این طور به ذهن متبادر می شود که قانونگذار نه تنها صادر کردن اسناد تجاری و از جمله چک معلق و مشروط را ممنوع نکرده بلکه صدور آن را مورد تأیید قرار داده و برای آن ضمانت اجرایی در نظر نگرفته است.بنابراین قانونگذار تجاری افراد را مجاز کرده که چک با قید و شرط صادر کنند یا ظهرنویسان می توانند تعهد خود را که یک تعهد تجاری است با قید و شرط کنند.امری که برخلاف فلسفه قانون تجارت است.این امر موجب اطاله ی دادرسی می شود،زیرا دادگاه ها مجبورند به این شروط توجه کنند.

آنچه دستور پرداخت را مقيد و مشروط مي‌سازد، ممكن است متفاوت باشد، مانند اينكه شخصي چكي صادر مي‌كند و در متن آن خطاب به بانك اعلام مي‌كند، «پس از اتمام كارهاي ساختماني» «به شرط تحويل كامل آپارتمان» و امثال آن.

اين‌گونه مندرجات از مصاديق مشروط است و پرداخت چك را مشروط به انجام كاري مي‌كند. گاه صادركننده دستور پرداخت مندرج در سند را مشروط و مقيد نمي‌كند، بلكه مايل است علت و سبب صدور را در چك ذكر نمايد. مثل اينكه قيد كند: بابت «بخشي از ثمن معامله» يا «بابت قولنامه شماره … مورخ …» و يا «بابت تعمير ساختمان و مواد مصرفي» … اين گونه مندرجات چكها را مشروط نمي‌سازد، بلكه حكايت از علت و سبب صدور آن دارد.

همچنین قید امانی یا تضمینی بودن در متن چک موجب عدم وصول آن می شود و آنرا در ردیف چک مشروط قرار می دهد.

«… صرف ادعای امانی بودن چک مورد دعوی نمی تواند چک را که جزء اسناد اعتباری است از درجه اعتبار ساقط نماید…» (دادنامه شماره 391-10/3/84 شعبه 23 دادگاه تجدیدنظر استان تهران)

«… خواهان ،اقرار نموده که چک مستند بابت تضمین تنظیم سند انتقال یک دستگاه اتومبیل از ناحیه خوانده صادر شده و اقرار خواهان مفهوماً دلالت بر این دارد که هنگام صدور چک،ذمه خوانده در حق خواهان مشغول نبوده و به عبارت دیگر چک خالی از وجه صادر گردیده و با توجه به اینکه خواهان هیچ گونه دلیلی بر انجام معامله و وقوع بیع در مورد اتومبیل رنو و متعاقباً تخلف خوانده به تنظیم سند انتقال به دادگاه ابراز نداشته و صرف استیفاء از اتومبیل نیز با توجه به اینکه خوانده از بستگان نزدیک وی می باشد مثبت وقوع بیع نیست و … دعوی خواهان باطل اعلام می شود». (حکم شماره 645-15/9/1385 شعبه 3 دادگاه حقوقی گرگان)

قسمت اخير ماده 3 ق.ص.چ مبين همين موضوع است لذا مقرر داشته: «هرگاه در متن چك شرطي براي پرداخت مقرر شده باشد بانك به آن شرط ترتيب اثر نمي‌دهد.».آيا اين تكليف قابل تسري به دادگاه نيز هست يا خير؟در خصوص پرسش فوق دو نظر وجود دارد.

الف) عده‌اي معتقدند قيد بانك از بابت تأكيد است نه از باب استثناء و حصر ثانياً چون بانكها اولين رجوع را پذيرا مي‌باشند قانونگذار بانك را ذكر كرده است. طبيعتاً مراجع قانوني بعدي وقتي بانك ترتيب اثر ندهد، امكان ترتيب اثر دادن را نخواهند داشت. در حقيقت بخشي از شرايط شكلي اسناد مربوط است به بحث واخواست و امثال آن كه وقتي بانكها به حكم قانون ترتيب اثر ندهند، موجبات خروج سند از اسناد تجاري و فقدان شرايط طرح در مراجع اختصاص يافته را پيدا مي‌كند. به تعبير ديگر سند حالت عادي غيرتجاري را پيدا مي‌كند. ثالثاً همانطوري كه گفتيم وصف تنجيزي در اسناد تجاري حاكم است. پس وقتي سندي فاقد چنين وصفي باشد، كلاً قابل ترتيب اثر نيست و يا به عبارت ديگر شرط يا قيدي كه چنين وصفي را ناديده گرفته مؤثر نخواهد بود.

ب) علي‌رغم پذيرش وصف تنجيزي آنچه داراي اهميّت است، اينكه وصف تنجيزي اطلاق خود را از دست داده است و استناد به آن به عنوان يك وصف پذيرفته شده، محل ترديد و بحث است. لذا وقتي قانونگذار صراحتاً گفته « بانك به آن ترتيب اثر نخواهد داد» نمي‌توانيم اين تكليف را به سايرين تسري دهيم. اگر نظر مقنن اين بود كه كلاً قابل ترتيب اثر نيست، مي‌نوشت: «هرگاه در متن چك شرطي براي پرداخت ذكر شده باشد آن شرط قابل ترتيب اثر نخواهد بود» ولي الان كه قيد بانك را آورده لزوماً اين قيد بايستي محترم شمرده شود و قابل تسري به دادگاه نيست. ثانياً دادگاه به موجب ق. اساسي به عنوان مرجع تظلمات شناخته شده زماني اين تكليف از او ساقط مي‌گردد، كه صراحتاً تصريح شده باشد.

لذا دادگاه بر خلاف تكليف بانك بايد به آن شرط توجه و در حدود مقرر قانوني ترتيب اثر دهد.[215]

در حال حاضر با توجه به وجود چکهای معلق و مشروط در جامعه دو حالت کلی را می توان در نظر گرفت که هریک از این حالت ها خود دارای دو مورد است:

  • هرگاه چکی صادر شود و در آن قید و شرط آورده شود و این قید و شرط در متن سند وجود داشته باشد.این حالت خود دارای دو مورد است:

الف- وقتی چکی صادر شود و به دارنده داده شود،ولی هنوز دارنده به تعهد و شرط خود عمل نکرده است با این وجود سند را به شخص دیگری منتقل کند(ظهرنویسی کند) و شخص سوم هم آن را ظهرنویسی کند و الی آخر.

در رابطه با این حالت و این که در عمل چه باید کرد دو دیدگاه وجود دارد:

دیدگاه اول دارنده (دارنده جدید که سند تجاری پس از ظهرنویسی شدن به او منتقل شده) را با توجه به اینکه اصل سند در ید اوست و دارنده باواسطه محسوب می شود و با توجه به اصل تجریدی و اصل استقلال امضاءها و عدم توجه ایرادات،دارنده با حسن نیت دانسته و به شرط مندرج در سند توجهی نمی کنیم و آنرا نادیده می گیریم.این دیدگاه با ویژگیهای اسناد تجاری سازگار است.

بر اساس دیدگاه دوم دارنده که سندی را گرفته که در آن شرطی ذکر شده را دارنده با حسن نیت ندانسته و او را شایسته حمایت نمی دانیم.بر اساس این دیدگاه دارنده باید اثبات کند که شرط مندرج در سند تحقق یافته و در این مورد دادگاه باید رسیدگی ماهوی انجام داده و به این موضوع توجه نماید.

ب- مورد دوم از حالت اول این است که چک صادر شود و قید و شرط در خود سند وجود داشته باشد و دارنده اول آن را به کسی منتقل نکند(ظهرنویسی نکند)

در این مورد با بررسی مواد ق.ت. مشخص می شود که قانونگذار ضمانت اجرایی در نظر نگرفته است.بنابراین دادگاه در عمل باید و مجبور است که شرط را در نظر بگیرد و این امر مستلزم یک رسیدگی ماهوی است.در این صورت اگر ثابت شد که دارنده به تعهد خود عمل کرده و شرط مذکور در سند محقق شده او محق است و می تواند وجه سند را مطالبه کند و اگر به شرط و تعهد خود عمل نکرده باشد استحقاق مطالبه وجه سند را ندارد.

در مورد این که چه شخصی باید بار اثبات دعوا را به عهده گیرد دو دیدگاه وجود دارد:

دیدگاه اول ،دیدگاه مدنی است که بر اساس این دیدگاه با توجه به اینکه قید و شرط آن را به صورت یک عقد معلق درآورده است،بنابراین استحقاق مطالبه وجه چک زمانی برای دارنده ایجاد می شود که او ثابت نماید به تعهد و شرط عمل نموده است.

دیدگاه دوم دیدگاه تجاری است.بر اساس این دیدگاه چون فرض بر این است که به صرف امضاء چک صادرکننده بدهکار تلقی می شود،بنابراین صادرکننده باید ثابت نماید که دارنده به تعهد خود عمل ننموده و شرط انجام نشده است و دارنده مستحق مطالبه وجه چک نیست.

2-اما حالت دوم وقتی است که چک صادر شود و شرط در سند جداگانه ای ذکر شده باشد نه در خود چک.این حالت نیز خود دارای دو مورد است :

الف- موردی که چک را دارنده بی واسطه(دارنده اول) منتقل نکرده باشد.

در این صورت نیز دادگاه موظف است به شرط توجه نموده و رسیدگی ماهوی انجام دهد.بنابراین باید بررسی نماید که آیا شرط محقق شده است یا خیر.

ب- موردی که چک توسط دارنده اول منتقل شده باشد (ظهرنویسی شده باشد)

در این حالت اصل عدم توجه ایرادات حاکم است و دارنده باواسطه که چک به او منتقل شده نیازی به اثبات تحقق عمل به شرط ندارد و او دارنده با حسن نیت محسوب می شود. [216]

«… طلب ناشي از سند تجاري به طلبي مدني مبدل گشته در روابط طرفين با توجه به اصل لزوم قراردادها، بر مبناي مفاد صريح قرارداد تنظيم مي‌گردد. هيچ دليلي بر تحقق شروط مندرج در بيع نامه في‌مابين به دادگاه تقديم نگرديده تا موجبي بر استحقاق خواهان به اعتبار حصول شركا تلقي گردد بنابراين نمي‌توان پذيرفت حكم دادگاه نخستين كه بدون توجه به شروط مقرر في‌مابين و حاكم بر وضع پرداخت ثمن مبيع صادر گرديده است موجه باشد.» (رأي شماره 1042 – 17/8/1385 شعبه‌ي چهارم دادگاه تجديدنظر استان گلستان)

 

4- تاريخ

مطابق ماده 311 ق.ت «در چك بايد … تاريخ صدور قيد شده … پرداخت نبايد وعده داشته باشد.» بنابراين يكي از شرايط صوري در چك تاريخ آن است.

برخي از حقوقدانان معتقدند قانونگذار براي عدم رعايت احكام مقرر در ماده 311 و از جمله ذكر تاريخ صدور ضمانت اجرايي تعيين نكرده است. ولي درعمل چكي كه تاريخ نداشته باشد از طرف بانكها پرداخت نمي‌شود و مقررات ماده 311 آمره بوده و عدم رعايت آنها موجب سلب عنوان چك از سند مي‌شود.[217]

اداره حقوقي قوه‌ي قضائيه در نظريه شماره 209 -19/5/1347 بر همين نظر بوده است. رأي ذيل در اين باره قابل توجه است.

«… مستفاد از مواد 310 و 311 ق.ت، چك وقتي مصداق چك مورد نظر قانون تجارت را دارد و از تضمينات قانوني چك برخوردار مي‌شود كه داراي تاريخ بوده و به منظور پرداخت وجه آن صادر شده باشد و در غير اينصورت به منزله‌ي سند عادي است كه تأديه وجه آن منوط به حصول توافقات محموله بين طرفين خواهد بود. موكول شدن وصول وجه چك بالا از بانك به توافق طرفين در قرارداد ياد شده نه تنها موكول كردن انجام تعهد به طور مطلق به اراده متعهد تلقي نمي‌شود و با توجه به ماده 10 ق.م. باطل نيست، بلكه  با عنايت به مندرجات بقيه قرارداد صريح در اين معني است كه به هنگام تسليم چك صادركننده بدهكار نبوده و استحقاق خواهان از خوانده است حال كه خوانده حاضر به محاسبه عمليات مربوط به قرارداد نيست دادگاه بايستي به حسابهاي طرفين در اجراي قرارداد مورخ 7/5/1367 به طريق مقتضي از جمله جلب نظر كارشناس رسيدگي نمايد. در صورتيكه خواهان از خوانده طلبكار باشد تا ميزان طلبش حكم به پرداخت آن از محل چك تضميني صادر گردد.» (رأي شماره 985/21- 16/11/1369 شعبه 21 ديوان عالي كشور).

در رابطه با اعتبار چك بدون تاريخ دو نظريه مهم وجود دارد:

الف- عده‌اي عقيده دارند كه چك بدون تاريخ در حكم سند عادي و فقط دالّ بر دين صادركننده است، ولي از اعتبار و امتيازات ويژه چك تجاري مانند لازم‌الاجرا بودن، الزامي بودن صدور قرار تأمين خواسته، تضمينات كيفري و غيره برخوردار نيست.

ب- گروهي كه اندك‌اند عقيده دارند، چك بدون تاريخ نه تنها يك چك مندرج در قانون محسوب نمي‌شود، بلكه اصولاً سند دين هم به شمار نمي‌رود، زيرا برخلاف سندي كه در آن بدهكار تصريح بر مديونيّت خود كرده، در برگه‌هاي چاپي چك چنين تصريحي وجود ندارد، بلكه طي آن صادركننده به محال‌عليه دستور مي‌دهد كه مقداري از وجه نقد موجود نزد وي به دارنده چك يا محال‌عليه پرداخت گردد و اين موضوع في‌نفسه به هيچ وجه بيانگر مديون بودن صادركننده چك به دارنده آن نيست. بلكه چه بسا وي مي‌خواسته به دارنده چك، مبلغي قرض دهد يا هبه‌اي نمايد و يا پول آن را در نزدش امانت قرار دهد. لذا چك بدون تاريخ، نه چك است و نه حتي سند عادي مديونيّت صادركننده آن.

لازم به ذكر است كه بسياري از مواقع مي‌توان گفت وقتي صادركننده، چكي را بدون تعيين تاريخ صدور به ديگري مي‌دهد، در واقع صريحاً يا به طور           ضمني دارنده را در نوشتن تاريخ صدور وكيل خود قرار مي‌دهد با اين فرض دارنده مزبور بايد قبل از ارائه چك به بانك چك را مورخ نمايد. همچنين ممكن است گفته شود كه صادركننده چك بدون تاريخ در حين تسليم اذن ضمني در گذراندن تاريخ به گيرنده مي‌دهد و به اين صورت عناصر اصلي چك تكميل مي‌شود. اداره حقوقي در نظريه‌ي شماره 21/7- 15/1/1381 بر همين نظر بوده است: «… وقتي كسي چك را بدون تاريخ و سفيد به كسي مي‌دهد عرفاً به معناي اين است كه صادركننده چك اختيار گذاشتن تاريخ را به دارنده داده است كه هر وقت مايل به وصول وجه آن بود تاريخ گذاشته و وجه آنرا وصول نمايد مگر اينكه خلاف اين امر ثابت شود و لذا گذاشتن تاريخ از ناحيه دارنده، جعل و الحاق به شمار نمي‌آيد و جرم نيست.»[218]

ممكن است تاريخ واقعي تنظيم چك مقدم بر تاريخ مندرج در متن آن باشد. در مورد اعتبار چك وعده‌دار در ايران و نحوه پرداخت آن، هيأت عمومي ديوان عالي كشور در رأي شماره 2614 مورخ 8/10/1327 چنين اظهار نموده است: «راجع به چكهايي كه تاريخ چك مؤخر از زمان تحرير است، نظر به اينكه موافق مقررات قانوني، تاريخ استفاده از چنين چكهايي همان تاريخي است كه در آن قيد شده و تحرير در زمان مقدم بر تاريخ پرداخت، آنرا از صورت چك خارج نمي‌كند. بنابراين چنين اوراقي چك بوده و صادركننده مشمول مقررات قانوني چك خواهد بود.»

اما، رأي شماره 927 مورخ 15/3/1329 ديوان مزبور چك وعده‌دار را چك ندانسته است. همچنين شعبه 8 ديوانعالي كشور در حكم شماره 1686- 31/10/1325 چنين اظهارنظر نموده است: « به موجب ماده 310 ق.ت. چك نوشته‌اي است كه به موجب آن صادركننده وجوهي را كه نزد محال‌عليه دارد، كلاً يا بعضاً مسترد مي‌كند يا به ديگري واگذار مي‌نمايد و بديهي است كه شامل اوراقي كه بدون داشتن وجه صادر مي‌شود نخواهد بود. هم‌چنين به موجب ماده 311 قانون مذكور پرداخت وجه نبايد وعده داشته باشد و چكي كه در تاريخ مقدم به تاريخ مؤخر صادر شود به منزله‌ي وعده‌دار است و عنوان چك كه موجب مسئوليت تضامني صادركننده و ظهرنويسان است بر چنين اوراقي صادق نخواهد بود.»

با توجه به اينكه ماده 3 مكرر مقرر داشته است كه چك فقط در تاريخ مندرج در آن و يا پس از تاريخ مذكور قابل وصول است. اين سئوال مطرح شود در صورتي كه چك در تاريخهاي فوق‌الذكر منجر به عدم پرداخت شود ابتداي مواعد واخواست موضوع مواد 315 و 317 ق.ت. از چه تاريخي محاسبه مي‌شود؟ از تاريخ صدور واقعي يا تاريخ مندرج در چك؟ به عبارت ديگر آيا مي‌توان ادعا كرد تاريخ واقعي صدور چك غير از تاريخ مندرج در آن مي‌باشد؟

حقوقدانان اظهارنظر كرده‌اند بايد بين دو حالت قائل به تفكيك شد: «در رابطه بين صادركننده و اولين دارنده چك استناد به رابطه پايه و ايرادات موجود در آن، از جمله مطرح كردن تاريخ واقعي صدور قابل پذيرش مي‌باشد، لكن با توجه به اصل غيرقابل استناد بودن ايرادات در مقابل اشخاص ثالث با حسن نيت طرح ايرادات مزبور از جمله تاريخ واقعي صدور وسعي در خلاصي از مسئوليت پرداخت وجه قابل استماع نيست. مگر اينكه دليل اثباتي ادعاي مزبور در خود چك موجود باشد. براي مثال زير امضاي صادركننده تاريخ واقعي صدور قيد شده باشد، در اين حالت با حسن نيت بودن دارنده فعلي نيز جاي سؤال خواهد بود، اما درغير اين مورد مواجه كردن شخص ثالث با حسن نيت با ايرادات موجود در روابط پايه برخلاف اصول مسلم حاكم بر اسناد تجاري از جمله تئوري «عمل به ظاهر» است و موجب مي‌شود عملاً اين اسناد اعتبار و مزاياي خود را از دست بدهند و از نظر اجتماعي نيز راه را براي كلاه برداران و متجاوزان به حقوق مردم باز مي‌كند، چون مي‌توانند با اثبات تاريخ واقعي صدور از مسئوليت كيفري و مسئوليت مدني آن خلاصي يابند.[219]

«چكي كه از طرف دارنده آن به نفع مدعي ظهرنويسي شده است با فرض اينكه تاريخ حقيقي آن با تاريخ مذكور در آن تفاوت داشته و بابت معامله ملكي باشد، اين اظهارات در مقابل دارنده‌اي كه به نفع او ظهرنويسي شده با توجه به ماده 314 ق.ت. قابل توجه نخواهد بود.» (رأي شماره 1992- 29/12/1326 و رأي شماره 1465- 16/9/1327 صادره از شعبه 4 ديوان عالي كشور)

لكن برخي آراء و نظريات مشورتي اداره حقوقي، حتي در مقابل دارنده با حسن نيت، چنين ايرادي را قابل طرح مي‌دانند:

الف- دادنامه شماره 1443- 11/10/1376 شعبه 28 دادگاه عمومي تهران «… قيد تاريخ مؤخر  موجب تغيير تاريخ واقعي صدور آن نمي‌گردد و چنانچه دارنده چك تا شش ماه از تاريخ صدور براي وصول آن به بانك مراجعه نكند ديگر حق شكايت كيفري نخواهد داشت…».

ب- «تاريخ مقيد در متن چك همان تاريخ صدور، محسوب مي‌شود، به عبارت ديگر تاريخ صدور چك زماني است كه صادركننده چك آن را نوشته و به دارنده چك تحويل داده است و معمولاً چون تاريخ مقيد در چك مطابق با تاريخ حقيقي است آن تاريخ ملاك قرار داده مي‌شود مگر اينكه مرجع قضايي صادركننده حكم احراز نمايد كه تاريخ مقيد در چك (سررسيد چك) مؤخر بر تاريخ صدور آن است كه در اين صورت تاريخ واقعي صدور چك همان زماني است كه چك تنظيم و صادر شده و تغييرات در ظهر چك و اصلاح و مندرجات چك كه بعداً صورت گرفته هيچ‌گونه تأثيري ندارد». (نظريه مشورتي شماره 6438/ 7- 5/8/82 اداره حقوقي قوه‌ي قضائيه).

نظريه مشورتي شماره 6482/7- 15/8/1382 اداره حقوقي قوه قضائيه مقرر مي‌دارد: «در مورد چكهايي كه به تاریخي مقدم بر تاريخ مندرج در متن چك صادر شده‌اند ماده 3 صدور چك الحاقي 1382 مقرر داشته است كه : «چك فقط در تاريخ مندرج در آن يا پس از تاريخ مذكور قابل وصول از بانك خواهد بود.» و به موجب ماده 8 كليه‌ي قوانين مغاير از تاريخ تصويب قانون فوق‌الذكر لغو گرديده است. بنابراين چكهاي وعده‌دار قبل از موعد قابل ارائه به بانك و وصول نبوده و در نتيجه امكان اخذ گواهي عدم پرداخت در مورد آنها قبل از موعد وجود ندارد. بنابراين با توجه به مقررات قانون تجارت و اينكه طرح دعوا عليه ظهرنويس وفق ماده 249 ق.ت. در صورتي امكان دارد كه چك صادره واخواست شده باشد.» (با توجه به رأي وحدت رويه 536- 10/7/ 1369گواهي عدم پرداخت به منزله‌ي واخواست است.) لذا در صورت عدم واخواست چك، طرح دعوا عليه ظهرنويس مسموع نيست و به علاوه با توجه به مقررات ماده 311 ق.ت. پرداخت وجه چك نبايد وعده داشته باشد لذا چكهاي وعده‌دار از شمول مقررات قانون تجارت خارج و امتيازات و تضمينات مربوط به چكهاي مشمول آن قانون نسبت به اين گونه چكها قابل تسري نيست. بنابراين با توجه به مطالب فوق‌الذكر در فرض الف مندرج در استعلام به علت عدم واخواست چك و در فرض دوم به علت اينكه چك وعده‌دار از شمول مقررات مربوط به قانون چك مندرج در قانون تجارت خارج شده است بر عليه ظهرنويس قابل شكايت نبوده و قابل مطالبه از وي نيست. ولي ضامن غير از ظهرنويس است و طرح دعوا عليه ضامن فاقد اشكال بوده و اين امر نيازي به واخواست و يا گواهي عدم پرداخت ندارد. مبدأ مواعد موضوع ماده 315 ق.ت. تاريخ واقعي صدور چك است. لذا چنانچه دارنده ظرف مواعد مذكور در اين ماده پرداخت وجه آنرا مطالبه نكند ديگر دعوي عليه ظهرنويس مسموع نخواهد بود. ولي دعوي ضامن با توجه به رأي وحدت رويه 597- 12/2/1374 مسموع بوده و محدود به زمان معيني نيست.»

«نظر به اينكه تاريخ مندرج در چكها 23/9/77 مي‌باشد و خواهان اظهار داشته كه چكها را به همين صورت در مورخ 4/8/77 اخذ كرده است، معلوم مي‌گردد كه تاريخ صدور چك‌ها را با تاريخ مندرج در آنها متفاوت مي‌باشد و حتي اگر در همان مورخه 4/8/77 نيز چكها صادر شده باشد باز هم اقدام خواهان عليه ظهرنويس‌ها بعد از گذشت مواعد قانوني بوده است. لذا دادگاه مستنداً به ماده 315 قانون تجارت، قرار عدم استماع دعوا را صادر و اعلام مي‌كند. رأي صادره ظرف مهلت بيست روز قابل تجديدنظر در ديوان عالي كشور مي‌باشد».«دادنامه ش 1462 مورخ 22/12/77»

بدين ترتيب بايد نتيجه گرفت كه چك وعده‌دار چك محسوب مي‌شود و مقررات چك مذكور در ق.ت. شامل آن نيز مي‌گردد مالاً اينكه مبدأ محاسبه مواعد براي مسئوليت صادركننده و ظهرنويسان همان تاريخ مندرج در ورقه چك است و اثبات خلاف آن يا وعده‌دار بودنش، تأثيري در مسئوليت ظهرنويس نخواهد داشت.[220]

 

بند دوم: ايرادات مربوط به عدم رعايت شرايط ماهوي

صدور چك يك عمل حقوقي محسوب مي‌شود و صادركننده آن يا هر يك از مسئولين در زمان ايجاد تعهد بايد داراي قصد و رضا بوده و اهليت مورد نظر قانونگذار را دارا باشند. چون براي جلب اعتماد اشخاص صحت ظاهري چك كافي است، صدور و نيز جهت صدور آن نمي‌تواند كلاً منطبق با مقررات قانوني مدني باشد.

نکته ای که در اینجا قابل ذکر است اینکه این ایرادات و دفاعیات جزء مسائل اساسی،کلیدی و زیربنایی است.بنابراین کلیه ی مسئولین (صادر کننده،ظهرنویس و ضامن) اگر بتوانند ادعای خود را به اثبات برسانند شخصی که ادعای خود را ثابت کرده از مسئولیت مبرا می شود و تفاوتی بین مسئول باواسطه و بی واسطه وجود ندارد.(اصل استقلال امضائات).

 

1- قصد و رضا

امضاي چك براي صحت آن ضروري است. امضاء در واقع نشانگر قصد و رضاي امضاءكنندگان در چك است. قبل از امضاي چك توسط صادركننده، چك هيچگونه اعتباري ندارد و در صورتي كه امضاي هر يك از مسئولين جعل شده باشد چون حكايت از عدم رضايت كسي كه امضاء به او منتسب است دارد براي وي مسئوليت سندي ايجاد نخواهد كرد. به عبارت ديگر هيچكس را نمي‌توان جز بر اثر فعل خود او مكلف دانست و بنابراين دارنده هر چند با حسن نيت نمي‌تواند وجه چك را از شخصي كه مدعي جعل امضاء بوده و آنرا ثابت مي‌كند دريافت نمايد.

بنابراين چنانچه امضاءكننده فاقد قصد باشد يا رضاي حاصله ناشي از اشتباه يا اكراه باشد موجب بي‌اعتباري امضاء و عدم ايجاد مسئوليت براي امضاءكننده مي‌گردد و وي مي‌تواند عليه دارنده سند ايراد كند.[221]

«… در مورد اتهام صدور چك بي‌محل، اگر متهم نسبت به تاريخ چك دفاع كند كه (در محل صدور اين قبيل چك‌ها معمول بوده به بانك ارائه نمي‌شود و يك نوع تأميني است كه مردم به يكديگر مي‌دهند و هر موقع بين طرفين تراضي شد كه به بانك برده شود چك را تاريخ مي‌گذارند و به اين قبيل اوراق كه فاقد شرايط اساسي مقررات مربوط به بروات است نمي‌توان چك اطلاق نمود و ورقه مزبور حكم نوشته را دارد نه چك) و منظور از اين دفاع اين بوده كه نه فقط چك مزبور فاقد تاريخ كه شرط اساسي است، مي‌باشد بلكه اساساً قصد صدور چك به كيفيتي كه در قانون پيش‌بيني شده در بين نبوده است در اين صورت دادگاه مي‌بايست از اين حيث رسيدگي به عمل آورد.» (حكم شماره 2321- 15/5/1325 ديوان عالي كشور)

 

2- اهليت

شرط اساسي ديگر، اهليت متعاملين است به اين معنا كه متعاملين بايد بالغ، عاقل و رشيد باشند. معامله با اشخاصي كه بالغ يا عاقل يا رشيد نيستند، باطل است (ماده 212 ق.م) پس اگر در زماني كه شخص به هر عنوان چك را امضاء مي‌كند، اهليت نداشته باشد، امضاي او بي‌اعتبار و فاقد اثر حقوقي خواهد بود.

البته اصل بر صحت است و ايراد به عدم اهليت، فقدان قصد و رضا و يا محجوريت، ورشكستگي و عدم مشروعيت جهت در صدور چك و مانند آن، برخلاف اصل است و بار اثبات چنين ادعايي به عهده مدعي است.

قابل ذكر است كه به استناد اصل استقلال امضائات اگر تعهد هر يك از امضاءكنندگان در چك به واسطه‌ي فقدان اهليت باطل باشد، تعهد مسئولان ديگر در صورت اهليت داشتن به قوت خود باقي است.[222]

 

3- جهت صدور چك

جهت معامله يعني هدف مورد نظر متعاملين كه براي رسيدن به آن معامله مي‌كنند. اين هدف ممکن است نامشروع باشد. طبق مقررات قانون مدني در معامله لازم نيست جهت آن تصريح شود ولي اگر تصريح شده باشد بايد مشروع باشد والا معامله باطل است. (ماده 217 ق.م.) اين شرط كه متضمن حفظ اخلاق حسنه و نظم عمومي است علي‌القاعده در مورد چك نيز بايد صادق باشد. يعني هر گاه شخصي بابت پرداخت يك بدهي نامشروع مانند قمار، چكي صادر و جهت آن را هم تصريح كند يا بر دارنده چك اين موضوع معلوم باشد حسب مقررات ق.م. چك مزبور باطل است.

بند 4 ماده 190 ق.م. از جمله شرايط صحت هر معامله را مشروع بودن جهت آن دانسته است و صحت صدور چك نيز مانند هر معامله مشمول حكم مزبور است. نتيجه آنكه، هرگاه چك براي اسقاط تعهد نامشروعي صادر شده باشد، باطل است. هرگاه جهت نامشروع در متن چك قيد شود دارندگان متوالي آن حق مراجعه به متعهد چك ندارند چون هيچ رابطه سندي ميان ايشان ايجاد نمي‌شود. منتهي هرگاه علت مزبور در متن چك قيد نشده باشد، تجريدي بودن رابطه سندي از روابط موجد اقتضاء دارد كه دارنده با حسن نيت، حق مطالبه چك را داشته باشد.

در فرض اخير كليه‌ي دارندگاني كه از نامشروع بودن جهت صدور چك اطلاع داشته‌اند از امتيازات ناشي از چك محروم خواهند بود.[223]

اداره حقوقي در نظريه‌ي مشورتي ش 4314/7 مورخ 6/9/1365،چنين اعلام نظر كرده است: «نظر به اينكه فروش ترياك به موجب قانون ممنوع مي‌باشد، لذا با انطباق مورد با ماده 348 ق.م. فروشنده ترياك، استحقاق مطالبه چكهاي صادره را كه به تبع بطلان معامله قابل وصول نمي‌باشد نخواهد داشت…»[224]

 

گفتار دوم: ايجاد خلل در دعوي به جهت ايراد در منشأ چك (معاملات پايه)

در قلمروي حقوق مدني هر تعهدي علت و سببي دارد، اين علت و سبب بايد قانوني باشد. اسناد مدني اعم از رسمي يا عادي ضمن اينكه دليل محسوب است حاكي از وقوع يك تعهد يا رابطه‌ي حقوقي است، كلاً در قلمروي حقوق مدني سند جنبه‌ي تبعي دارد و خود سند داراي موضوعيت نيست. يعني اگر بنا به جهتي از جهات عهد يا امر حقوقي موجد تنظيم سند باطل گردد، سند نيز كان ‌لم‌ يكن و بلااعتبار خواهد بود.  در قلمرو حقوق مدني اسناد جنبه‌ي طريقي دارند، حال آنكه در قلمرو حقوق تجارت اسناد جنبه‌ي موضوعي داشته و خود هدف است نه وسيله، هر چند به عنوان وسيله هم به كار مي‌رود. بطور كلي اسناد تجاري متضمّن حقوق و تعهدات مستقلي است. لذا در آراي صادره از محاكم در خصوص اسناد تجاري مي‌خوانيم: «سند تجاري در يد دارنده ظهور در اشتغال ذمّه صادركننده،متعهد و ظهرنويس است و اصل بر استحقاق دارنده آن بر مطالبه وجه سند مزبور است».  اين جمله مبيّن وصف تجريدي در اسناد تجاري است. هر چند برخلاف اصل كلي است.

ماده 197 ق.آ.د.م. مقرر مي‌دارد: «اصل برائت است بنابراين اگر كسي مدعي حق يا ديني بر ديگري باشد، بايد آن را اثبات كند در غيراينصورت با سوگند خوانده حكم برائت صادر خواهد شد.»

ماده 198 ق.آ.د.م. مقرر داشته: «در صورتي كه حق يا ديني بر عهده كسي ثابت شد، اصل بر بقاي آن است . مگر اينكه خلاف آن ثابت شود.» در اسناد مدني بدهكار حق دارد در مقابل سند ابزاري اظهار دارد كه چون علت و سبب پيدايش دين باطل بوده يا به جهتي از جهات قانوني فسخ يا ابطال يا سلب حق گرديده مالاً سند مزبور نيز بي‌اعتبار است. ولي در مورد اسناد تجاري، تعهد امضاءكننده‌ي سند تجاري در برابر دارنده‌ي سند مستقل از تعهد اوليّه يا رابطه‌ي حقوقي اوّلي است. و تعهد پايه هر چه باشد و هر طبيعي داشته است، به يك تعهد برواتي تبديل مي‌گردد. اين خاصيت تجريدي اقتضاء دارد كه وقتي سند تجاري به گردش در آمد و از طريق ظهرنويسي به ديگران انتقال يافت،ايرادات شخصي در برابر دارنده سند قابليت استماع نداشته باشد.مثلاً هرگاه خريدار در رابطه با قرارداد خريد و فروش يك دستگاه ماشين به جاي پرداخت ثمن معامله به صورت وجه نقد چكي امضاء كند و به فروشنده تسليم دارد و يا اگر مستأجري مال‌الاجاره خود را به صورت چك تأديه نمايد، چنانچه قرارداد مزبور فسخ، تفاسخ، منفسخ، انفساخ، باطل و يا ابطال گردد، يا قبل از تحويل، مبيع تلف شود يا اصولاً احد از متعاملين فاقد اهليت براي معامله باشند، ايراد خوانده در موارد فوق مسموع نيست. زيرا دارنده سند تجاري فارغ از اينكه منبع و منشأ تعهد ناشي از چه بوده، حق دارد طلب خود را از هر يك از امضاءكنندگان سند تجاري مطالبه كند. اين خاصيت را اصطلاحاً اصل عدم توجه ايرادات نسبت به اسناد تجاري گويند. يعني اسناد تجاري به خودي خود معرف طلب صاحب آن مي‌باشد و رابطه حقوقي كه ممكن است بين امضاءكنندگان و ظهرنويسان موجود باشد و ادّعاهايي كه هر يك از آنها بر ديگري در معامله‌اي كه منجر به صدور سند تجاري گرديده، داشته باشد، در حقوق صاحب سند تجاري تأثيري نخواهد داشت.

به عنوان مثال اگر آقاي الف چكي صادر و به ب داد و ب با ظهرنويسي آن را به ج واگذار نمايد و شخص اخير عليه صادركننده دادخواستي تقديم دارد، خوانده دعوي چنانچه در مقام پاسخگويي و دفاع چنين بيان دارد كه وجه سند مزبور را به دارنده اول پرداخت كرده‌ام، يا با وي تهاتر نموده‌ام، يا اصولاً اين سند بايت فلان معامله بود، كه فسخ گرديد يا منفسخ شده و يا با توافق يكديگر آن را اقاله كرده‌ايم، يا بواسطه نامشروع بودن يا عدم اهليت و يا عدم تنفيذ به واسطه فضولي بودن، رابطه حقوقي بلااثر مي‌باشد و مطالبي از اين قبيل، قابليت استماع ندارد و اصل بر غيرقابل استماع بودن ايرادات است.[225]

شعبه‌ي 25 ديوان عالي كشور در پرونده شماره 9/7530 به موجب رأي شماره 788/25 مورخ 24/11/1372بیان نموده: «نظر به اينكه تجديدنظرخوانده صدور و تسليم چك موضوع دعوي را به آقاي «ج» قبول دارد و نظر به اينكه انتقال چك به وسيله‌ي شخص اخير نيز مورد ايراد واقع نشده و مفاد چك نيز دلالت بر تضميني بودن آن ندارد و نظر به اينكه دارنده چك كه به طريق صحيح به وي واگذار گرديده قانوناً حق مطالبه وجه آن را از صادركننده دارا مي‌باشد و چگونگي رابطه دارنده اولي با صادركننده چك مؤثر در رابطه انتقال گيرنده با صادركننده نمي‌باشد علي‌هذا دادنامه موصوف كه بدون رعايت مراتب صادر گرديده است نقض مي‌شود… »

در خصوص رابطه بين تعهد براتي با رابطه حقوقي سابق يا تعهد منشأ قانونگذار ايران موضع خود را روشن نكرده است ولي حقوقدانان نظريه ا‌ي را تأیید کرده اند که بر اساس آن نمي‌توان واگذاري چك از طرف مديون و قبول آن از طرف دائن را دليل بر تراضي طرفين بر تبديل تعهد سابق به تعهد براتي دانست مگر اينكه قصد طرفين صريحاً بر اين امر دلالت كند و تشخيص اين امر با قاضي رسيدگي كننده است.[226]

در نظريه‌ي ديگري ابراز شده: «… علاوه بر آنچه در مورد خلاف اصل بودن تبديل تعهد گفتيم، به هنگام تسليم برات هدفي جز فراهم ساختن وسيله‌ي خاصي جهت ايفاي تعهدي كه قبلاً موجود بوده است، ندارد و قرارداد جديدي كه مولد تعهد مستقل و جدا از تعهد پيشين باشد مورد اراده و انشاي ايشان قرار نمي‌گيرد.»[227]

با پذيرش اين امر كه تعهد منشأ از بين نميرود بلكه دارنده چك دو وسيله‌ (تعهد منشأ و براتي) براي رسيدن به حق خود در اختيار دارد. حال آيا دارنده چك مي‌تواند براي وصول طلب خود از چك استفاده نكرده و به استناد تعهد منشأ حق خود را مطالبه كند؟ به نظر مي‌رسد وقتي دارنده چك، سند مزبور را به عنوان وسيله‌ي وصول طلب خود مي‌پذيرد در واقع بين صادركننده چك يا ظهرنويس و دارنده  چك قراردادي به اين مضمون منعقد مي‌شود كه طلبكار براي وصول طلب خود از آن وسيله استفاده بكند. اما در صورت عدم پرداخت وجه، دارنده مي‌تواند چك را ناديده گرفته و به استناد تعهد منشأ اقامه‌ي دعوا كند.[228]

«… با توجه به اینکه اولاً دارنده چک موضوع دادخواست اصلی غیر از غلامحسین بوده و نتیجتاً رابطه میان خواهان (هادی) و خوانده (فرهاد) رابطه ناشی از اسناد تجاری و رابطه برواتی است و بنابراین در چنین رابطه ای اسناد تجاری مصون از ایراد بوده و نسبت به اشخاص ثالث با حسن نیت نمی توان به ایرادات استناد کرد.ماده 249 ق.ت. مسئولیت صادرکننده را بدون هیچ قید و شرطی مقرر کرده است و از نظر اصول حاکم بر اسناد تجاری حداقل در روابط صادرکننده و افراد ثالث با حسن نیت، لازمه حفظ اعتبار سند تجاری مصون بودن از هرگونه ایراد است (گرچه در روابط میان صادرکننده و دارنده اول این ایراد مسموع و قابل رسیدگی است) لکن در پرونده حاضر دعوایی میان صادرکننده و دارنده اصلی مطرح نیست تا دادگاه وارد در ماهیت ایرادات و وارد بودن یا وارد نبودن آنها شود با این اوصاف دادگاه واخواهی واخواه را رد می نماید.» (رأی شماره 801-15/12/83 شعبه 6 دادگاه عمومی حقوقی گرگان)

 

گفتار سوم: ايجاد خلل در دعوي به جهت ايرادات مربوط به روابط في‌مابين مسئولين چك و دارنده

هر چند صدور چك معمولاً مسبوق به وجود تعهد يا رابطه‌ي حقوقي است، ليكن چك تجاري تنظيمي مستقل از روابط حقوقي قبلي است و حتي ممكن است جهت كسب اعتبار رأساً صادر گردد. پس از صدور چك به طور صحيح تعهد پيشين اعم از اينكه يك رابطه حقوقي مدني يا تجارتي و يا ناشي از جرم يا شبه‌جرم و يا اثر بلاسبب و … بوده باشد به يك رابطه و تعهد برواتي تبديل مي‌شود. كه تعهدي مجزا، مستقل و منفك از تعهد قبلي است. اصل عدم توجه ايرادات اطلاق خود را در روابط شخصي ميان طرفين بلافصل از دست مي‌دهد. لذا اگر متعهد ايراد نمايد، كه تعهد يا رابطه‌ي حقوقي سابق كه منشأ و علت صدور چك متنازع فيه شده به جهتي از جهات قانوني ساقط و يا منحل و يا باطل گرديده و يا اينكه پس از صدور چك موصوف به واسطه‌ي وفاي به عهد، اقاله، ابراء، تبديل تعهد، تهاتر، مالكيت ما في‌الذمه، فسخ، انفساخ، منفسخ و … از بين رفته و يا اينكه اين چك به موجب نوشته ديگر در نزد وي به صورت امانت بوده است و ايراداتي از اين قبيل در اين حالت ايراد خوانده علي‌رغم اصل عدم توجه ايرادات استماع مي‌شود و استثناء بر اصل است. البته صرفا‌ً در مورد طرفين بلافصل و قائم مقام قانوني و قهري (صادركننده و گيرنده‌ي اولي) قابل اعمال است. ولي اگر چك به گردش درآمد يا به طور غيرقهري منتقل شد ديگر اين گونه ايرادات در برابر ايادي بعدي قابل استناد نيست.[229] بنابراين در صورتي كه در روابط بين صادركننده يا ظهرنويس چك و شخص بلافصل او دعوا مطرح باشد، اگر چه اصل بر بدهكاري امضاءكننده چك است، ليكن ايراداتي كه خوانده مطرح مي‌كند بايد مورد رسيدگي قرار گيرد.

در واقع فلسفه وجودي اصل عدم قابليت استناد به ايرادات و ادعاها حمايت از دارنده ناآگاه چك است و اين پرسش قابل طرح است كه آيا ناآگاهي در روابط بلافصل ميان مسئول چك و دارنده چك نيز متصور است؟ و حتي بر فرض ناآگاهي، اساساً ضرورتي به اعمال چنين حمايتي وجود دارد يا خير؟

مثلاً الف چكي را در وجه ب بابت اجراي تعهد ناشي از معامله‌اي صادر مي‌نمايد كه بعداً بطلان آن معلوم مي‌گردد. در اين مثال، شخص الف براي رهايي از مسئوليت ناشي از صدور چك در برابر ب به اين حقيقت توجه دارد كه به دليل بطلان معامله منشأ صدور چك، در برابر ب ديني نداشته و به علاوه شخص ب ثالث ناآگاه از روابط ميان الف و ب نيست تا در چهارچوب اصل عدم قابليت استناد به ايرادات و ادعاها شايسته حمايت قرار گيرد.در اين خصوص اصل تجريدي بودن روابط صاحبان امضاء حاكم است. اين اصل، كه يكي از چهره‌هاي اصل عدم توجه ايرادات بوده و ناشي از وصف تجريدي اسناد تجاري و اصل استقلال است به اين معني مي‌باشد كه رابطه حقوقي موجود بين طرفين مستقيم يك سند از روابط حقوقي بعدي مستقل بوده و به دارندگان بعدي منتقل نمي‌شود، بنابراين ايرادات موجود بين دو طرف كه سند را مبادله كرده‌اند، فقط توسط آنها قابل استفاده است و اشخاص ثالث (يدهاي قبلي و بعدي) در مورد آن ايرادها ذينفع نبوده و حق استناد به آنها را ندارند. بنابراين اگر ظهرنويس دوم وجه چك را به ظهرنويس سوم داده باشد، صادركننده حق استناد به آن را ندارد، چون در اين باره ذينفع نيست.[230]

«…یکی از ادعاهای خواهان آن است که با توجه به اصل عدم توجه ایرادات در اسناد تجاری،دفاعیات خوانده مبنی بر پرداخت وجه چک وارد نیست در پاسخ به این ادعا لازم به ذکر است اصل عدم توجه ایرادات در اسناد تجاری مطلق نیست و دارای استثنائاتی نیز می باشد از جمله مواردی که اصل مذکور مشمول آن نمی شود آن است که ایراد در روابط شخصی بلافصل باشد اصل موصوف در روابط شخصی بلافصل حاکم نمی باشد در موضوع مطروحه چک مستند دعوی به گردش در نیامده تا اصل عدم توجه به ایرادات را بر آن حاکم بدانیم…»(دادنامه ش 539-25/6/89 شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی گرگان)

 

گفتار چهارم: ايجاد خلل در دعوي به جهت ايرادات عليه دارنده با سوء نيت

ضرورت گردش و سهولت نقل و انتقال اسناد تجاري باعث شده تا اصل عدم توجه ايرادات فقط نسبت به دارنده با حسن نيت تجاري اعمال گردد و او حق استناد به آن را داشته باشد. دارنده با حسن نيت چك شخصي است كه چك را از طريق صحيح دريافت كرده باشد. در صورتي كه تحصيل چك با سوء نيت اعم از مجرمانه يا مغرضانه بوده باشد و از جانب خوانده دعوي ايراد به تحصيل سوء شود اين ايراد بر خلاف اصل غيرقابل استناد بودن ايرادات، استثنائاً قابليت استماع خواهد داشت.[231]

صفت حسن نيت در دارنده چك صفت دارنده‌اي است كه سند را با اعتماد به وضع ظاهر و به عبارت ديگر با جهل به وجود ايراد و ادعا نسبت به آن، تحصيل نموده است. به عنوان مثال «الف» چكي در وجه حامل را به طور كامل تنظيم نموده و به «ب» به عنوان امانت مي‌سپارد. وي خيانت در امانت نموده و چك را به عنوان ثمن معامله‌اي به «ج» منتقل مي‌كند در اينصورت چنانچه «ج» از اماني بودن چك آگاه بوده باشد دارنده با حسن نيت تلقي نمي‌گردد. زيرا آگاهانه «الف» را در برابر خويش ملزم به ايفاي ناروا نموده است.

بنابراين هرگاه چك از طريق جرمي از جرايم تحصيل شده باشد، مثل جعل، سرقت، خيانت در امانت، كلاهبرداري، رشوه، ربا، به واسطه اجبار و اكراه و مانند آن تحصيل گرديده باشد، اگر ايراد به جريان سوء در تحصيل چك شود، ديگر نمي‌گوييم اصل بر عدم توجه ايرادات است، بلكه موضوع قابل رسيدگي و ايراد ابرازي مسموع مي‌باشد.

اگر خوانده‌ي دعوا در مقام دفاع اظهار داشت سند مدرك دعوي ازطريق مجرمانه تحصيل شده، به صرف اظهار وي رسيدگي را متوقف نمي‌كنيم. در اين خصوص چند حالت قابل تصّور است.

الف) خوانده مدعي جعليت چك شود كلاً يا جزئاً،تبصره ذيل ماده 227 ق.آ.د.م. مقرر داشته است: «در صورتي كه ضمن رسيدگي دادگاه حقوقي از طرف دادستان، عليه مدعي به اتهام ارتكاب جعل كيفر خواست صادر شود، دادگاه حقوقي تا تعيين پرونده جزايي رسيدگي خود را در آن قسمت از دعوي كه مربوط به جعليت سند مورد ادعاي جعل است متوقف مي‌كند.»

قسمت اخير ماده 277 ق.آ.د.م. آمده است: «هرگاه در ضمن رسيدگي دادگاه از طرح ادعاي جعل مرتبط با دعواي حقوقي در دادگاه ديگر مطلع شود، موضوع به اطلاع رئيس حوزه‌ي قضايي مي‌رسد تا با توجه به سبق ارجاع براي رسيدگي توأم اتخاذ تصميم نمايد.»

ب) خوانده مدعي تحصيل سند از طريق ساير جرايم به غير از جعل و استفاده از سند مجعول شود:

1- خوانده ايراد به تحصيل مجرمانه نمايد و در عين حال حكم قطعيت يافته مبني بر صحت اظهاراتش ارائه نمايد. طبيعي است دادگاه به اين ايراد توجه نموده و حكم به رد دعواي خواهان يا حكم به بطلان و بي‌حقي خواهان صادر خواهد نمود.

2- خوانده ايراد به تحصيل مجرمانه نمايد و حكم غيرقطعي ارائه نمايد. در اين حالت دادگاه تا حصول قطعيت، دستور تعيين وقت احتياطي داده، وضعيت دادنامه استنادي از طريق دفتر استعلام مي‌شود. عملاً تا روشن شدن وضعيت دادنامه موصوف رسيدگي در اصل موضوع را به تأخير مي‌اندازد.

3- خوانده ايراد به تحصيل مجرمانه به غير از جعل نموده و صرفاً گواهي مبني بر مطرح بودن پرونده‌اي راجع به  ادعاي تحصيل مجرمانه از طريق كلاهبرداري، خيانت در امانت و سرقت و … ارائه مي‌نمايد. در اين حالت دادگاه توجهي به گواهي مزبور نداشته، به رسيدگي خود ادامه مي‌دهد. اصل را بر صحت ادعاي خواهان و اشتغال ذمه‌ي خوانده مي‌گذارد، مگر خلاف آن ثابت شود. البته مراعات احتياط هم به نصفت قضايي نزديك است. قطعاً اگر بعد از صدور حكم خلافش در مرجع ذيصلاح به اثبات رسيده باشد مي‌تواند اعاده دادرسي بنمايد.

4- خوانده در مقام جواب به مدعي، مدعي تحصيل مجرمانه سند بشود، جز جعليت و استفاده از سند مجعول. در اين حالت همانند گزينه‌ي قبلي مطابق اصل عمل مي‌شود و ادعاي خوانده قابليت استماع را نخواهد داشت و اصل بر عدم توجه ايرادات است. به علاوه مرجع رسيدگي‌كننده به دعوي مطالبه وجه سند با مرجع رسيدگي‌كننده به بزه‌هاي اعلامي از حيث صلاحيت محلي و ذاتي، نسبي، شخصي و اضافي اگر متفاوت باشد قطعاً دادگاه نبايد به ادعا و ايراد خوانده ترتيب اثر بدهد.

5- خوانده راجع به ارتكاب بزه‌هاي منتج به تحصيل سند شكايتي در همان حوزه و يا در همان دادگاه رسيدگي‌كننده به دعوي مطالبه چك طرح دعوي كرده باشد و هر دو موضوع مطرح و تحت رسيدگي بوده باشد. در اين حالت مطابق قواعد اطلاع دادگاه از مطرح بودن دعوي مرتبط با پرونده تحت رسيدگي به استناد ماده 103 ق.آ.د.م. رسيدگي خواهد نمود و اگر در يك شعبه باشد توأماً رسيدگي مي‌شوند.[232]

به موجب رأي مورخ 20/1/1328 شعبه چهارم ديوان عالي كشور «استدلال دادگاه به بي‌حقي دارنده چك مبني بر اينكه چك مزبور متضمن تعهد ظهرنويس به انتقال خانه خود به صادركننده بوده و تعهد مزبور اجرا نشده، در برابر دارنده چك كه اطلاعش از جريان امر ثابت نگرديده، صحيح نمي‌باشد».

البته ناگفته نماند كه دارنده چك تكليفي به اثبات عدم سوء نيت  خود ندارد. بلكه وظيفه مدعي عليه است كه سوء نيت دارنده سند يا علم و اطلاع او به عدم مديونيت خود يا بلاعوض بودن تحصيل سند را به دادگاه ثابت نمايد.

همچنين قابل ذكر است آگاهي از وجود يك ايراد موجب نمي‌گردد كه همه ايرادات در برابر دارنده آگاه قابليت استناد بيابند. بلكه صرفاً ايرادات و ادعاهاي قابل استنادند كه دارنده هنگام تحصيل سند از آنها آگاه بوده است.[233]

ممكن است سؤال شود كه آيا ايراد تحصيل مجرمانه سند در رابطه با دارنده با حسن نيتي كه از منشأ صدور سند و روابط ايادي قبلي اطلاعي ندارد، قابل استماع است يا خير؟

به نظر مي‌رسد بايد بين حالتي كه صادركننده با اختيار و اراده سند تجاري را صادر و در اختيار گيرنده اول قرار مي‌دهد، با حالتي كه بدون اختيار و اراده سند از يد او خارج مي‌شود و به گردش در مي‌آيد، تفاوت قائل شد. در حالت اول مثل مواردي از قبيل ادعاي خيانت در امانت يا كلاهبرداري، ايراد تحصيل مجرمانه سند فقط در رابطه بين مدعي و شخص بلافصل او بايد شنيده شود و نسبت به دارنده با حسن نيت اصل عدم استماع ايرادات جاري گردد. ولي در حالت دوم مثل مواردي از قبيل سرقت يا مفقودي سند، تصرف سند و گردش آن كه بر خلاف اراده صادركننده است، حتي نسبت به دارنده‌اي كه از ماهيت و منشأ چنين سندي اطلاعي نداشته است، نبايد متضمن ارزش و اثر حقوقي باشد.

ايرادي ديگري كه ممكن است توسط خوانده نسبت به دارنده چك، مطرح شود اين است كه خوانده عنوان نمايد كه چك را در وجه شخص معيني صادر كرده است و قرار بر اين بوده كه چك غيرقابل انتقال باشد يا مثلاً قسمت حواله كرد را خط زده است در حاليكه آن شخص بر خلاف توافق چك را انتقال داده است و دارنده فعلي دارنده به مفهوم قانوني محسوب نمي‌شود. در اين خصوص بايد گفت:

اداره حقوقي در مورد موضوع بحث دو نظر متعارض ابراز كرده است:

نظريه شماره 6759/7- 12/10/1367 : «نظر به اينكه صادركننده‌ي چك با قلم زدن كلمه «حواله‌كرد» در متن چك حق پشت‌نويسي را از كسي كه چك در وجهش صادر شده، سلب كرده و دريافت كننده هم با پذيرش چك بدين نحو با اين امر موافقت نموده است، چه علي‌الظاهر شخصيت دريافت‌كننده مطمح نظر صادركننده بوده كما اينكه بانك محال‌عليه بر اين امر گواهي كرده است. بنابراين دارنده فعلي چك از جمله دارندگان مذكور در قسمت اخير ماده 1 (2 اصلاحي) قانون صدور چك محسوب نمي‌شود و در نتيجه حق مراجعه به بانك براي دريافت وجه چك و نيز حق اقامه‌ي دعواي كيفري نخواهد دشت.»[234]

نظريه‌ شماره 1143/7- 27/9/1357 : «با توجه به ذيل ماده اول ‌[ماده 2 جديد] قانون صدور چك مصوب 1355 كه به اين عبارت مي‌باشد (دارنده چك اعم است از كسي كه چك در وجه او صادر گرديده يا به نام او پشت‌نويسي شده يا حامل يا قائم‌مقام قانوني آن) و نظر به ماده 312 ق.ت. كه چك ممكن است در وجه حامل يا شخص معين يا به حواله‌كرد باشد و ممكن است به صرف امضاء در ظهر به ديگري منتقل شود اولاً: اگر چك به نام شخص معين يا به حواله‌كرد شخص معين صادر شود شخص مزبور دارنده چك بوده و مي‌تواند وجه چك را اخذ نمايد و يا با ظهرنويسي آن را به ديگري واگذار كند كه در اين صورت صادركننده چك نمي‌تواند حق دريافت وجه چك را به شخص معين منحصر نمايد و حق واگذاري چك را از او سلب كند و يا به عبارت ديگر دارنده چك مالك آن است، بنابراين مي‌تواند آن را به هر كسي منتقل كند و خط زدن عبارت آورنده ، اين حق را از وي سلب نمي‌كند».

قانونگذار تمايل داشته است بعد از منجر شدن چك به عدم پرداخت (اعتراض عدم تأديه) از انتقال آن جلوگيري كند، از اينرو انتقال چك را پس از اعتراض عدم تأديه موجب سقوط مسئوليت كيفري صادركننده مي‌داند. (ماده 11 ق.ص.چ) برخي از حقوقدانان معتقدند ظهرنويسي بعد از اعتراض عدم تأديه مشمول مقررات قانون تجارت بوده و فقط متضمن انتقال طلب است.[235]

«..محكمه در پرونده كيفري خانم «م- ك» را دارنده با حسن نيت ندانسته است و مهمتر آنكه اساساً تحصيل چك مذكور را نامشروع دانسته است. رأي قطعي كيفري در شعبه‌ي اول دادگاه عمومي گرگان براي اين محكمه كه دادگاه حقوقي محسوب می شود براساس قاعده تبعیت محاکم حقوقی از آراء قطعی محاکم کیفری لازم الاتباع می باشد.مضافاً بر اینکه معاملات فاسد و اموالی که از راه نامشروع بدست آمده است قابل تملك و مطالبه نيست لهذا دادگاه دعوي خواهان را غير وارد تشخيص و مستنداً به ماده 197 ق.آ.د.م. حكم بر بي‌حقي خواهان صادر و اعلام مي‌نمايد…. (رأي شماره 898 – 13/9/87 مربوط به پرونده كلاسه 947/86/2 شعبه‌ي دوم دادگاه عمومي حقوقي گرگان)

«..با توجه به اينكه چكهاي مستند دعوي در وجه شخص معين صادر شده و قسمت حواله‌كرد آن قلم گرفته شده است لذا قابل انتقال به غير نبوده.ايرادات به شرح آتي وارد نيست. ايراد بند اول: نظر به اينكه تجديدنظر خوانده به عنوان دارنده سوم معرفي شده و در واقع چكهاي مستند دعوي بدواً در وجه آقاي (ح- ا) صادر و سپس با ظهرنويسي به شركت (د- م) انتقال و در نهايت از طريق ظهرنويسي توسط شركت اخيرالذكر به دارنده سوم (خواهان دعوي بدوي) انتقال يافته بنابراين بحث ايراد سوء نيت در فرض احراز ناظر به دارنده دوم است نه دارنده سوم كه البته دليلي بر سوءنيت دارنده دوم نيز ابراز نگرديده اما ايراد بند دوم: اگر چه در خصوص اينكه آيا قلم‌خوردگي عبارت «حواله‌كرد» در متن چكها موجب عدم امكان انتقال چك از سوي دارنده اول (شخصي كه چك‌ها در وجه وي صادرگرديده) به ايادي بعدي با ظهرنويسي مي‌شود يا خير؟ بلحاظ سكوت ق.ت. ايران بين حقوقدانان اختلاف‌نظر صريح و آشكار وجود داشته ضمن اينكه رويه قضايي محاكم ايران نيز متشتّت است ليكن حتي در فرض ورود ايراد و پذيرش اينكه با قلم‌خوردگي عبارت «حواله‌كرد» امكان واگذاري چك با ظهرنويسي به ديگري وجود نداشته باشد، مي‌توان در مانحن‌فيه چنين استدلال نمود كه بلحاظ اينكه تجديدنظرخواه دليلي بر پرداخت وجه چك به عنوان دين ابراز نداشته لذا در چنين وضعيتي با ظهرنويسي مي‌توان به استناد بند 3 از ماده 292 ق.م. اين چك را نه به عنوان سند تجاري بلكه به عنوان سند عادي كه به موجب ق.م. در آن انتقال طلب صورت گرفته معتبر شناخته و … بنابراين دادنامه تجديدنظر خواسته صحيحاً اصدار يافته است. (رأي شماره 3410 29/4/89 شعبه‌ي اول دادگاه تجديدنظر استان گلستان).

 

گفتار پنجم: جلب ثالث

دعواي جلب ثالث دعوايي است كه از ناحيه‌ي هر يك از اصحاب دعوا به طرفيت شخصي كه در دعوا دخالتي ندارد و اصطلاحاً ثالث محسوب مي‌شود مطرح مي‌گردد. ماده 135 ق.آ.د.م. در اين باره مقرر مي‌دارد: «هر يك از اصحاب دعوا كه جلب ثالثي را لازم بداند، مي‌تواند تا پايان جلسه‌ي اول دادرسي جهات و دلايل خود را اظهار كرده و ظرف سه روز پس از جلسه‌ با تقديم دادخواست از دادگاه در خواست جلب او را بنمايد، چه دعوا در مرحله‌ي نخستين باشد يا تجديدنظر».

در دعواي جلب ثالث خواهان اصطلاحاً جالب ثالث و خوانده مجلوب ثالث ناميده مي‌شود.

بنا به مراتب فوق دعواي جلب ثالث ممكن است يا ازسوي خواهان دعوي اصلي مطرح شود يا از سوي خوانده. همچنين ممكن است جلب ثالث به منظور مطالبه‌ي حقي مستقل انجام شود و يا اينكه هدف آن تقويت احتمال پيروزي در دعواي اصلي و يا تسهيل اثبات ادعاي آن باشد.

بنابراين، هنگامي كه خواهان مطرح‌كننده‌ي دعواي جلب ثالث است مي‌تواند از طرح دعوا دو هدف را دنبال كند، يكي اين كه مي‌خواهد دعوايي را به انجام برساند كه خواسته‌اش محكوميت خوانده دعواي اصلي به همراه مجلوب ثالث است يعني هم به دنبال محكوميت خوانده اصلي است و هم مي‌خواهد شخص ثالث را محكوم نمايد. به عنوان مثال در دعواي مطالبه وجه مندرج در چك خواهان ابتدا بر عليه صادركننده‌ي چك دعوا مطرح مي‌كند، اما هنگامي كه متوجه مي‌شود از او نمي‌تواند طلب خود را وصول كند ظهرنويس چك را به دادرسي جلب كند و محكوميت تضامني آنها را از دادگاه مي‌خواهد. همچنين با جلب ثالث در دادرسي و محكوم شدن يا تشريك او در حكم محكوميت، از گريز او از دايره اعتبار امر قضاوت شده (امر مختومه) و استفاده از حربه‌ي اعتراض ثالث جلوگيري مي‌گردد.[236]  دوم اين كه در نظر دارد با جلب يك شخص ثالث اثبات دعواي خود را تسهيل كند. اين حالت هنگامي اتفاق مي‌افتد كه خواهان در مي‌يابد بدون مداخله‌ي شخص ثالث پيش بردن دعوا ممكن نيست.

البته قابل ذكر است كه در دعاوي حقوقي مربوط به چك و از جمله دعواي مطالبه وجه، دعواي جلب ثالث بيشتر از سوي خوانده و به عنوان يك دفاع مطرح شود.

در خصوص امكان دعواي جلب ثالث از سوي خوانده ترديدهايي وجود دارد. زيرا بنابر اصول حاكم بر اسناد تجاري و اوصاف آن از جمله اصل استقلال امضاءها و عدم توجه ايرادات، اين دفاع قابل قبول به نظر نمي‌رسد.

بنابراين در مواردي كه خوانده خواستار جلب شخصي ثالثي است بايد ديد هدف وي چيست. اين امر را در غالب يك مثال بيان مي‌نمائيم.

الف چكي را در وجه ب صادر و ب آنرا با ظهرنويسي در اختيار ج قرار مي‌دهد. ج به عنوان دارنده عليه الف طرح دعوا نموده و خواستار مطالبه وجه مندرج در چك مي‌شود.

در اينجا ممكن است الف دفاع نمايد كه وجه مذكور را به ب پرداخت نموده و قرار بوده كه ب اصل چك را به وي مسترد دارد اما بر خلاف توافق عمل نموده و آنرا ظهرنويسي و در اختيار ج قرار داده است و خواستار جلب ب به دادرسي شود تا در نهايت دادگاه يا ب را در حق ج محكوم نموده و حكم به برائت الف دهد يا در ضمن محكوم كردن الف در حق ج، به دعواي الف در حق ب رسيدگي و ب را هم در حق الف محكوم نمايد، در اين خصوص بايد گفت دعواي جلب ثالث از سوي خوانده به عنوان دفاع  وجاهتي ندارد و طرح اين دعوا با حمايتهايي كه قانونگذار از دارندگان اسناد تجاري مي‌نمايد معارض مي‌باشد. زيرا شخص ج ادعايي را به طرفيت ب مطرح نكرده است و ضمناً الف نمي‌تواند به روابط شخصي خود با ظهرنويس در مقابل ج به عنوان دارنده استناد نمايد و آن را به عنوان ايراد مطرح نمايد، چون اصل عدم توجه ايرادات است.

بنابراين در اين موارد دادگاه الف را در حق ج محكوم مي‌نمايد. در نهايت الف مي‌تواند به موجب طرح دعواي جداگانه و مستقلي عليه ب با اثبات موضوعات پيش گفته و به عنوان دارا شدن بلا جهت محكوميت وي را خواستار شود.

اما ممكن است خوانده اهداف ديگري از جلب ثالث داشته باشد.

به عنوان مثال خوانده شخص الف (صادركننده) دفاع نمايد كه وجه مندرج در چك يا قسمتي از آن را مثلاً به x داده تا وي برود و شخصاً به ج به عنوان دارنده (خواهان) بدهد و مدعي شود كه وجه مندرج در چك را نه به شخص ب بلكه مستقيماً به شخص ج پرداخت نموده است. و خواستار جلب شخص x كه پول را مستقيماً از الف گرفته و به ج داده شود.

يا اينكه الف مدعي گردد كه وجه مندرج در چك را به ب پرداخت نموده است و ج هم از اين امر آگاه است و خواستار جلب ب به دادرسي مي‌شود تا با اثبات آگاهي ج از اين امر از پرداخت وجه به ج به اين عنوان كه وي دارنده با حسن نيت نيست و نبايد از وي حمايت شود، معاف گردد.

در اين قبيل موارد كه خوانده دعوي جلب ثالث را به نحو مستقل مطرح ننموده و به عبارتي ادعاي مستقل ندارد و ثالث را از اين جهت به دادرسي فرا مي‌خواند كه ادعاي خود را تقويت نمايد. همچنين طرح دعواي راجع به اسناد تجاري نافي دفاع صادركننده سند تجاري در ايرادات شرايط شكلي سند تجاري كه به شكل و ظاهر سند مربوط است و ايرادات مربوط به عدم اهليت و فقدان شرايط اساسي صحت معاملات و ايرادات مربوط به اخذ مجرمانه و مغرضانه سند تجاري بوسيله دارنده آن نخواهد بود. بنابراين در صورتي كه صادركننده در مقابل اصل غيرقابل استناد بدون ايرادات به استثنائاتي مانند مراتب فوق‌الذكر استناد جويد چه در مقام دفاع يا در مقام دعوي جلب ثالث مطرح نمايد قابليت استماع دارد. در واقع اگر چه در ماده 249 ق.ت. حق طرح دعوا براي دارنده سند تجاري نسبت به كليه‌ي مسئولين (ضامن و ظهرنويس) و مديون (صادركننده) به نحو اختيار براي همه يا يكي از آنان محفوظ است و اين در راستاي اصول حاكم بر اسناد تجاري و از جمله اصل استقلال امضاءها، اصل غيرقابل استناد بودن ايرادات، اصل تجريدي بودن روابط صاحبان امضاء مي‌باشد هر چند طرح دعواي جلب ثالث در صورتي كه به تبعيت از ماده 249 ق.ت. و رعايت سند تجاري و اوصاف حاكم بر آن با اصول حاكم بر اسناد تجاري متعارض مي‌نمايد اما در صورت قانوني ‌بودن درخواست از جمله در شمول استثنائات و خصوصاً در مانحن‌فيه تقويت دعوي به هر طريقي قابل استماع است. در واقع يكي از استثنائات در دعاوي اسناد تجاري ادعاي جلب ثالث با عنوان تقويت دعوي پذيرش مقررات آيين دادرسي مدني در دعاوي تجاري مي‌باشد. ضمن اينكه در اين دعوا مقررات خاص ق.آ.د.م. راجع به دعواي جلب ثالث با جهت تقويت دعوا بايد رعايت شود.

قابل ذكر است شخص ثالثي كه به دادرسي جلب مي‌شود خوانده محسوب و تمام مقررات راجع به خوانده درباره او جاري خواهد بود.

«در خصوص واخواهي آقاي الف و آقايان ب و ج به دادنامه شماره 1281/85 مشعر بر محكوميت تضامني خوانده‌گان به پرداخت مبلغ … ريال وجه پنج فقره چك و خسارات قانوني در حق آقاي د و دادخواست ديگر وي بعنوان جلب ثالث به طرفيت آقاي «م» به خواسته استرداد لاشه چكهاي موضوع دعوي به لحاظ پرداخت مبلغ آنها با اين توضيح كه مدعي شده برابر دفاتر خود وجه چكها را به مجلوب ثالث پرداخت و دين خود را ادا نموده است لكن علي‌رغم بلاوجه بودن چكها در يد خوانده وي آنها را به دامادش «د» واگذار نموده است عليهذا دادگاه با بررسي مندرجات پرونده و صرف‌نظر از صحت و سقم ادعاي پرداخت وجه چكها به مجلوب ثالث نظر به اينكه به موجب قانون دارنده چكها حق درخواست و مطالبه وجوه آنها را داشته و با توجه به اصل عدم توجه به ايرادات در اسناد تجاري و اينكه عدم حسن نيت دارنده احراز و اثبات نشده است و نظر به اينكه با فرض واگذاري و انتقال چكها و در ادامه مطالبه و دريافت وجه توسط دارنده (منتقل‌اليه) شخص صادركننده مي‌تواند با اثبات پرداخت وجوه مربوطه، مطالبه‌ي وجوه پرداختي خود به ظهرنويس را درخواست نمايد بنابراين چون از ناحيه‌ي وي ايراد و اعتراض مؤثر و موجهي كه موجبات گسيختن دادنامه مذكور را فراهم نمايد بعمل نيامده و … لذا با رد درخواست واخواهي دادنامه غيابي عيناً تأييد مي‌گردد.» (رأي شماره 2 …. / 87 مربوط به پرونده كلاسه 694/86/4 شعبه چهارم دادگاه عمومي حقوقي گرگان)

 

فصل ششم: ختم دعوا

مبحث نخست: ختم دعوا در نتيجه‌ي اقدامات اصحاب دعوا (زوال دادرسي)

هر چند دعوا در حال رسيدگي است و جريان دادرسي هنوز پايان نيافته است، ممكن است دعوا خاتمه يابد. اين وضعيت را زوال دادرسي مي‌نامند.

گاه زوال دادرسي نتيجه‌ي اقدامات خواهان است، گاه نتيجه‌ي اقدامات خوانده و گاه نتيجه‌ي اقدامات هردو.

 

گفتار نخست: ختم دعوا در نتيجه‌ي اقدامات خواهان

بند نخست: استرداد دادخواست

بند الف مادّة 107 ق.آ.د.م. در اين باره مقرّر مي‌دارد: «خواهان مي‌تواند تا اوّلين جلسه‌ي دادرسي دادخواست خود را مسترد كند در اين صورت، دادگاه قرار ابطال دادخواست صادر مي‌نمايد.» خواهان پس از استرداد دادخوست، دوباره مي‌تواند، هر زمان، دادخواست را تجديد نمايد. لكن براي انجام اين عمل بايد هزينه دادرسي مربوط را پرداخت نمايد.

 

بند دوم: استرداد دعوا

مطابق بند ب مادّه 107 ق.آ.د.م. مادام كه دادرسي تمام نشده است خواهان مي‌تواند دعواي خود را  استرداد كند كه در نتيجه دادگاه قرار ردّ دعوي صادر خواهد نمود. همانگونه كه از اين ماده بر مي‌آيد استرداد دعوي تا پايان دادرسي امكان‌پذير است در حاليكه استرداد دادخواست اين است كه با صدور قرار ابطال دادخواست اگر خواهان بخواهد مجدداً اقامه‌ي دعوي نمايد، تنها بايد هزينه دادرسي را مجدداً بپردازد، در حاليكه با صدور قرار رد دعوي چنان چه خواهان بخواهد مجدداً طرح دعوي نمايد، علاوه بر پرداخت هزينه دادرسي در صورت تقاضاي خوانده محكوم به پرداخت خسارات و هزينه‌هاي دادرسي نيز خواهد شد. به موجب بند ج ماده 107 ق.آ.د.م. «استرداد دعوي پس از ختم مذاكرات اصحاب دعوي در موردي ممكن است كه يا خوانده راضي باشد يا خواهان از دعواي خود به كلي صرف‌نظر كند. در اين صورت دادگاه قرار سقوط دعوي صادر خواهد كرد».

 

گفتار دوم: ختم دعوا در نتيجه‌ي اقدام خوانده (پذيرش ادعاي خواهان)

گاهي در دادرسي‌ها اتفاق مي‌افتد كه خوانده به جاي اينكه ادعاي خواهان را رد نمايد و دلايل و مدارك و شواهدي را عليه ادعاي وي اقامه كند، ادعاي خواهان را مي‌پذيرد كه در چنين موردي دادگاه رسيدگي ماهوي در دعوا نموده و اقدام به صدور رأي مي‌نمايد و دعوي خاتمه مي‌يابد. اگر خوانده قسمتي از ادعاي خواهان را بپذيرد، دراين صورت، اگر دعوي قابل تجزيه و تفکيك باشد، دعوي نسبت به قسمت پذيرفته شده به تقاضاي خواهان با صدور رأي خاتمه مي‌يابد و نسبت به بقيه اقامه‌ي ادله‌ و رسيدگي ادامه مي‌يابد. اما اگر قابل تجزيه و تفكيك نباشد نسبت به تمام موضوع رسيدگي صورت مي‌گيرد.

 

گفتار سوم: ختم دعوا در نتيجه اقدام مشترك اصحاب دعوا (سازش)

طرفين در هر مرحله‌اي از دادرسي مدني مي‌توانند دعواي خود را به طريق سازش خاتمه دهند (ماده 178 ق.آ.د.م. ) كه باعث زوال دادرسي مي‌شود.

به عبارت ديگر هنگامي كه دعوايي ميان طرفين وجود دارد و در حين دادرسي اصحاب دعوي طريق سازش برمي‌گزينند، چنين طريقي را سازش دعوا نامند. چنين سازشي؛ در هر مرحله از دعوا، اعم از بدوي، تجديدنظر، فرجام، حتي بعد از اعلام ختم مذاكرات مي‌تواند حاصل گردد (مادّه 178) در صورت وقوع چنين سازشي موضوع سازش شده و شرايط آن به ترتيبي كه واقع گرديده است در صورت مجلس قيد و به امضاي دادرس يا دادرسان و طرفين خواهد رسيد. در اين صورت رسيدگي را ختم و ضمن قرار سقوط دعوا، گزارش اصلاحي مزبور بين اصحاب دعوا را به موقع اجرا مي‌گذارد. به عبارت ديگر، مذاكرات اصلاحي در سازش، جانشين رأي دادگاه مي‌شود و به دعوا خاتمه مي‌دهد.

چنانچه طرفين دعوا متعدد باشند هر كدام از آنها مي‌تواند جداي از سايرين با طرف خود سازش نمايد. (مادّه  179 ق.آ.د.م.) سازشي كه در دادگاه واقع مي‌شود اعتبار كامل دارد بدين معنا كه مانند رأي دادگاه قابل اجرا است. ماده 184 ق.آ.د.م. مقرر مي‌دارد: «دادگاه پس از حصول سازش بين طرفين به شرح فوق رسيدگي را ختم و مبادرت به صدور گزارش اصلاحي مي‌نمايد مفاد سازش‌نامه كه طبق مواد فوق تنظيم مي‌شود نسبت به طرفين و وراث و قائم‌مقام قانوني آنها نافذ و معتبر است و مانند احكام دادگاه‌ها به موقع اجرا گذاشته مي‌شود.»

 

مبحث دوم: ختم دعوا در نتيجه‌ي رسيدگي دادگاه (صدور رأي)

چنان‌چه هيچ يك از وقايعي كه ذكر شد واقع نگردد، دادگاه براي خاتمه‌ي دعوا دادرسي را ادامه داده و اقدام به صدور رأي مي‌نمايد.

پس از اعلام ختم دادرسي در صورت امكان دادگاه در همان جلسه‌ انشاء رأي نموده و به اصحاب دعوا اعلام مي‌نمايد در غير اينصورت حداكثر ظرف يك هفته انشاء و اعلام رأي مي‌كند (مادّه 295 ق.آ.د.م.)

رأي دادگاه باید ظرف پنج روز از تاريخ صدور پاكنويس شده و به امضاي دادرس يا دادرسان صادركننده‌ي رأي برسد. (مادّه 297 ق.آ.د.م.)

رأي بايد به صورت كتبي به اصحاب دعوي ابلاغ گردد. در واقع مدير دفتر دادگاه موظف است فوري پس از امضاي دادنامه، رونوشت آن را به تعداد اصحاب دعوا تهيه و در صورتي كه شخصاً يا وكيل يا نماينده‌ي قانوني آنها حضور دارند به آنان ابلاغ نمايند و الّا به مأمور ابلاغ تسليم و توسط وي بر اساس مقررات ابلاغ به اصحاب دعوي ابلاغ گردد. (ماده 300 ق.آ.د.م.)

چنانچه رأي دادگاه غيابي بوده و محكوم‌عليه مجهول‌المكان باشد، مفاد رأي به وسيله‌ي آگهي در يكي از روزنامه‌هاي كثيرالانتشار مركز يا محلي با هزينه‌ي خواهان (محكوم‌له) براي يكبار به محكوم‌عليه ابلاغ خواهد شد. تاريخ انتشار آگهي، تاريخ ابلاغ رأي محسوب مي‌شود.

 

گفتار نخست: حكم حضوري و غيابي (واخواهي)

رأيي كه با حضور خوانده، يا با دفاع او صادر مي‌شود را رأي حضوري مي‌نامند. رأي دادگاه اصولاً حضوري است مگر اينكه خوانده يا وكيل يا قائم‌مقام يا نماينده‌ي قانوني وي در هيچ يك از جلسات دادگاه حاضر نشده و به طور كتبي نيز دفاع ننموده باشد و يا اخطاريه ابلاغ واقعي نشده باشد. (مادّه 303 ق.آ.د.م.)

بنابراين اعتراض به رأي صادره توسط محكوم‌عليه غايب، واخواهي ناميده مي‌شود. دادخواست واخواهي در دادگاه صادركننده حكم غيابي قابل رسيدگي است. (ماده 305 ق.آ.د.م.)

نكته‌اي كه قابل ذكر است اينكه غيابي بودن فقط در رابطه با احكام صادق است نه قرار.

واخواهي با تقديم دادخواست به عمل مي‌آيد و اين دادخواست بايد تمام شرايط دادخواست بدوي را داشته باشد و همچنين در مهلت مقرر تسليم دادگاه صادركننده‌ي رأي غيابي گردد. مهلت واخواهي از احكام غيابي، براي كساني كه مقيم كشورند 20 روز و براي كساني كه خارج از كشور اقامت دارند دو ماه از تاريخ ابلاغ واقعي خواهد بود. مگر اينكه معترض به حكم ثابت نمايد، عدم اقدام به واخواهي در اين مهلت به دليل عذر موجه بوده است.

 

گفتار دوم: تجديدنظرخواهي

يكي از طرق شكايت از آراء صادره از سوي محاكم تجديد نظرخواهي است. يعني در صورتي كه حكم صادره بر ضرر خواهان يا خوانده صادر شود هر يك از آنها در صورت وجود شرايط مي‌توانند نسبت به آن حكم اعتراض نمايند.

در دعواي مطالبه وجه مندرج در چك با توجه به مالي بودن اين دعوا، اگر خواسته‌ي خواهان كمتر از 000/000/3 ريال باشد حكم صادره قطعي بوده و قابليت تجديد نظرخواهي را ندارد. همچنين احكام مستند به اقرار هر يك از طرفين در دادگاه، با هر ارزش و خواسته باشند قابل تجديدنظر نخواهند بود. همچنين است احكام مستند به رأي يك يا چند نفر كارشناس كه طرفين كتباً رأي آنها را قاطع دعوا قرار داده باشند و همچنين است در صورت كه طرفين دعوا با توافق كتبي حق تجديدنظر خواهي را ساقط كرده باشند. اين احكام قابل تجديدنظرخواهي نيست مگر اينكه صلاحيت قاضي يا دادگاه صادركننده رأي مورد اعتراض باشد.

بنابراين در دعواي مطالبه وجه مندرج در چك، اگر خواسته‌ي خواهان از مبلغ 000/000/3 ريال بيشتر باشد حكم صادره قابليت تجديدنظرخواهي را دارا خواهد بود. بنابراين محكوم‌عليه يا وكيل وي در صورت داشتن اين حق و يا نمايندگان قانوني وي مي‌توانند از حكم صادره عليه خود تجديد نظرخواهي نمايند.

رسيدگي در مرحله‌ي تجديدنظر همانند مرحله‌ي بدوي مستلزم تقديم دادخواست مي‌باشد.محل تسليم دادخواست تجديدنظر يكي از اين سه مرجع است.

اول: دفتر دادگاه صادركننده‌ي رأي. دوم: دفتر شعبه‌ي اول دادگاه تجديدنظر.  سوم: دفتر بازداشتگاه در مورد افرادي كه در بازداشت هستند.

شرايط دادخواست تجديدنظر و ضمانت اجراي آن همان شرايطي است كه در مورد دادخواست بدوي گفته شد.

به موجب ماده 336 ق.آ.د.م. مهلت درخواست تجديدنظر اصحاب دعوا، براي اشخاص مقيم ايران بيست روز و براي اشخاص مقيم خارج از كشور 2 ماه از تاريخ ابلاغ يا انقضاي مدت واخواهي است.

در خصوص مرجع رسيدگي‌كننده بايد بيان داشت: رسيدگي به تجديدنظرخواهي از احكامي كه دادگاه عمومي صادر مي‌كند در صلاحيت دادگاه تجديدنظر مركز استان است. رسيدگي به تجديد نظرخواهي از احكام صادره توسط شوراي حل اختلاف در صلاحيت دادگاه عمومي حوزه‌ي مربوطه است.

 

 

ادامه مطلب...

0 نظر
92

الزام آور بودن آراي داوري مركز و تعهد به شناسايي و اجرا

دسته بندی: دسته‌بندی نشده
بازدید

1-3-5 الزام آور بودن رأي داوري مركز

خصوصيت ديگري كه كنوانسيون براي آراي داوري مركز در نظر گرفته است، ويژگي الزام آور بودن رأي داوري است.  عبارات كلي مواد 53 و 54 بدان مي‌پردازد.[251] اين موارد  در واقع بيان مجدد اصول حقوق بين المللي عرفي يعني اصل «لزوم وفاي به عهد»، اصل «اعتبار امر قضاوت شده[252] و اصل «حسن نيت» مي‌باشد. ماده 54 مقرر مي‌دارد: «هريك از كشورهاي طرف قرارداد بايد حكم صادره برطبق مقررات اين كنوانسيون را معتبر و الزام آور شناخته و الزامات مالي ناشي از آن را اجرا كند، به طوري كه آن را يك حكم نهايي صادره از دادگاه‌هاي [داخلي] خود به شمار آورد…». دولت طرف اختلاف متعهـد به اجراي مفاد حكـم داوري است؛ زيرا نه تنها اين تعهد را از طريق توافق ارجاع اختلاف بـه داوري به طـور داوطلبانه پذيرفته است؛ بلـكه ماهيت الزام‌آور حكم داوري مركز كه از خود معاهده نشأت مي‌گيرد، او را مكلف به اجراي حكم مي‌سازد.

همچنين دولت مزبور در قبال اجراي تعهداتي كه مؤسسات و واحدهاي تابع آن به موجب ماده 53 دارا مي‌باشند، نيز مسؤول خواهد بود؛ زيرا خود آن دولت واحدها و مؤسسات مزبور را به عنوان نهاد  دولتي به مركز معرفي نموده و رضايت آنان را به داوري مورد تأييد قرار داده است.[253] طرف ديگر اختلاف يعني سرمايه‌گذار خارجي كه اصولاً يك واحد خصوصي است، تعهدات مشابهي با آنچه براي كشورهاي عضو درخصوص تبعيت از خصلت الزام آور رأي وجود دارد، دارا مي‌باشد و در مقابل اهليتي كه براي مراجعه به داوري به وي اعطا گشته، متعهد به پذيرش و اجراي مفاد رأي داوري خواهد بود.[254] علاوه بر طرفين اختلاف، هر يك از دول عضو نيز بايد حكم صادر شده بر طبق مقررات كنوانسيون را معتبر و الزام آور شناخته، الزامات ناشي از آن را به مورد اجرا گذارند. به طوري كه آن را يك حكم نهايي صادر شده از دادگاه‌هاي  داخلي خود به شمار آورند. بدين ترتيب كنوانسيون تكليف شناسايي و اجراي آراي داوري مركز را براي هر يك از دول متعاهد مقرر داشته است كه لازم است آنرا به دقت مورد تحليل و بررسي قرار دهيم.

 

2-3-5 شناسايي و اجرا

1-2-3-5 شناسايي حكم داوري[255]

شناسايي حكم در حقيقت تأييد رسمي است بر اين كه رأي معتبر بوده، واجد آثار حقوقي مي‌باشد. شناسايي احكام اغلب منوط به تشريفاتي است كه بسته به كشوري كه تقاضاي شناسايي و اجرا در آن به عمل مي‌آيد، متفاوت خواهد بود و با عنايت به معاهده‌هاي قابل اعمال ممكن است شناسايي احكام داوري در معرض شرايط خاص قرار گرفته و يا رأي مورد نظر مورد تجديد نظر قرار گيرد. شناسايي رأي دو اثر احتمالي دارد: يكي تأييد رأي به عنوان سند الزام آور يا قضيه محكوم بها و ديگري مرحله مقدماتي براي اجراي سند باشد.[256] كنوانسيون واشنگتن در بندهاي 1 و 2 ماده 54 خود تشريفات رسيدگي شناسايي و اصول و قواعد حاكم بر آن را در مورد آراي صادر شده از سوي مركز بيان نموده و شناسايي و حسن اجراي احكام ديوانهاي مركز را به نحو شايسته‌اي تضمين نموده است. مطابق نص مذكور تعهد به شناسايي احكام، شامل همه اعضاي كنوانسيون ازجمله دولت طرف دعوي و دولتي كه تبعه‌اش در داوري شركت دارد، مي‌‌شود و حكم صادر شده در قلمرو تمام كشورهاي عضو از اعتبار امر مختومه برخوردار خواهد بود. در اين صورت براي به رسميت شناختن يا اجراي حكم داوري مركز در هر يك از كشورهاي متعاهد فقط كافي است محكوم له يك نسخه از حكم را كه توسط دبيركل مركز گواهي شده، به دادگاه صالح يا مقام رسمي ديگري كه براي اين منظور بوسيله هريك از كشورهاي متعاهد تعيين شده است، تسليم نمايد.

بدين‌سان تشريفات لازم براي شناسايي و اجراي احكام داوري مركز بسيار كاهش مي‌يابد و آيين ساده مركز، مشكلاتي را كه در قوانين داخلي و حتي كنوانسيون‌هاي پيشين وجود داشت، از ميان برداشته است در قلمرو كنوانسيون‌ واشنگتن برخلاف ساير اسناد بين المللي، مانند معاهدات 1923 و 1927 ژنو[257]، و يا كنوانسيون نيويورك، درباره شناسايي و اجراي احكام خارجي هيچ دليلي براي اعتراض به احكام مركز نزد دادگاه‌هاي كشور عضو، مسموع نيست و حتي نظم عمومي آن كشور نيز نمي‌تواند مانع شناسايي و اجراي حكم شود.[258] پروتكل ژنو 1923 فقط تحصيل نتيجه معين يعني شناسايي و اجراي رأي صادر شده را بر دول متعاهد تحميل مي‌كند بدون اينكه، مكانيسم ويژه‌اي براي اجراي آرا به دست دهد. (كنوانسيون ژنو مورخ 28 سپتامبر 1927 قدمي پيشتر گذاشته، مكانيسم اجرايي خاصي را در زمينه اجراي آراي داوري خارجي ارائه مي‌دهد.[259]

اين كنوانسيون هنوز در معدودي از كشورهاي عضو كه به كنوانسيون نيويورك نپيوسته‌اند، مجري است. ولي در مورد آن دسته از كشورهاي متعاهد كه به عضويت كنوانسيون نيويورك در آمده‌اند، مطابق بند 2 ماده هفت كنوانسيون مزبور معاهدات ژنو فاقد اثر و منسوخ است. به بيان ديگر، محاكم كشورهاي متعاهد حق هيچگونه نظارتي را بر احكام مركز از باب مطابقت آرا با قوانين آن كشورها از جهت بررسي قابل ارجاع بودن دعوي به داوري يا مطابقت با نظم عمومي ندارند،[260] و نقش دادگاه‌هاي ملي صرفاً به احراز اصالت احكام مركز و مورد تأييد قراردادن آنها محدود مي‌شود. بدين ترتيب عدم شناسايي و به رسميت شناختن حكم توسط اعضاي كنوانسيون نقض تعهد ناشي از معاهده تلقي شده، مسؤوليت بين المللي دولت را در پي خواهد داشت. بنابراين، طرف محكوم له مي‌تواند عليه دولتي كه در داوري شركت نداشته و ليكن دادگاه يا مقامات رسمي‌اش از شناسايي و اجراي رأي امتناع نموده‌اند، به دليل نقض[261] ماده 54 كنوانسيون نزد ديوان بين المللي دادگستري اقامه دعوي بين المللي نمايد. لازم به ذکر است که كنوانسيون نيويورك مورخ 10 ژوئن 1958 كه بي‌شك از موفق‌ترين كنوانسيون‌هاي مربوط به اجراي آراي داوري خارجي است، چند مورد از نواقص كنوانسيون ژنو 1927 را برطرف مي‌سازد؛ كنوانسيون ژنو ناظر به آراي صادر شده در ديگر كشورهاي متعاهد در مورد طرفين است كه تحت صلاحيت قضايي متفاوت كشورهاي متعاهد باشند. يعني طرفين داراي تابعيت‌هاي مختلف بوده يا در كشور‌هاي مختلف اقامت داشته باشند. در كنوانسيون نيويورك شروط مزبور رها گرديده و تنها محل صدور رأي در نظر گرفته شده است. دوم آن كه كنوانسيون نيويورك رويه دستور اجراي دوگانه موضوع كنوانسيون ژنو 1927 را نسخ نموده و براي اجراي آراي داوري خارجي الزام آور بودن آنها را كافي دانسته و شرط نهايي بودن رأي را از بين برده است. همچنين كنوانسيون نيويورك بار دليل جهت اثبات مباني عدم شناسايي و اجرا را تغيير داده و با گذاشتن بار اثبات مباني امتناع از اجرا بر معترض شناسايي يا اجراي آراي داوري را تسهيل نموده است.[262] بايد متذكر شد كنوانسيون علاوه بر موارد ياد شده (تجديد نظر و ابطال) رسيدگي به درخواست تفسير و تكميل و اصلاح رأي از سوي طرفين را در بند 2 ماده 49 و ماده 80 پيش بيني نموده است وليكن از آنجا كه تقاضاي تفسير و تكميل و اصلاح رأي اعتراض به معناي واقعي كلمه نمي باشد وبه حكم و اعتبار امـر  قضاوت شده لطمه‌اي وارد نمي كند، منحصراً‏‎ به موارد تجديد نظر و ابطال آراي مركز مي‌پردازيم. [263]

 

2-2-3-5 اجرای آراء صادره از دیوان داوری ایکسید

حكم داوري مركز پس از شناسايي در يك كشور متعاهد همان قدرت اجرايي را خواهد داشت كه يك حكم نهايي صادر شده از دادگاه‌هاي همان كشور داراست. با اين تفاوت كه تعهد به اجراي حكم برخلاف تعهد به شناسايي كه به همه احكام توسعه مي‌يابد، فقط به تعهدات مالي مندرج در حكم داوري محدود مي‌شود و شامل ساير تعهدات مانند اجراي عين تعهد و يا قرار عدم اجراي اعمال مشخص نمي‌گردد. با وجود اين احتمالات گسترده‌اي براي اجراي تعهدات غيرمالي مندرج در حكم وجود دارد. اين تعهدات ممكن است اموري مانند استخدام پرسنل محلي يا بازگرداندن كارمندان منفصل شده به سمت قبلي خود، استرداد اموال ضبط شده، اخذ مجوز براي انتقال ارز، توقف آزار و اذيت كادر اداري سرمايه گذار و يا دست برداشتن از تحميل ماليات‌هاي نامتعارف و غير عادلانه باشد. در اين صورت ديوان صادر كننده حكم مي‌تواند با در نظر داشتن عدم  امكان اجراي اين دسته از تعهدات، راه‌ها و طرق مالي براي جبران خسارت در نظر بگيرد.1 بايد يادآور شد تعهدي كه در عبارات مالي تصريح نشده است به همان نسبت تعهدات مالي الزام آور بوده، مشمول اعتبار امر مختومه مي‌گردد. با اين تفاوت كه كنوانسيون صرفاً تعهدات مالي را مشمول رسيدگي آسان و قهري قرار داده است و محكوم له حكم داوري مي‌تواند براي اجراي تعهدات غير مالي موضوع حكم به كنوانسيون نيويورك كه چنين محدوديتي را در نظر نگرفته، متوسل گردد . ناگفته نماند كه كنوانسيون در مورد اجراي تعهدات مالي مندرج در حكم داوري نيز مقررات خاصي را پيش بيني نكرده است و تشريفات مربوط به اجراي احكام داوري مركز را به مقررات ملي كشوري كه در آن تقاضاي اجراي حكم به عمل مي‌آيد، موكول نموده است.از اين رو ممكن است احكام صادر شده در چهارچوب كنوانسيون در معرض رفتارهاي متفاوتي قرارگيرند. با اين حال قانون كشوري كه بر اجراي رأي داوري حاكم است، فقط جنبه شكلي داشته، از تعهد كشورهاي عضو براي اجراي حكم چيزي كم نمي‌كند و نمي‌تواند بعنوان استانداردي براي تجديد نظر در آرا عمل نموده و بر نهايي بودن و قطعيت رأي تأثيري بگذارد.2 وليكن با وجود مكانيسم سهل و‌ آساني كه كنوانسيون براي اجراي آراي داوري در نظر گرفته است، اجراي آراي داوري مركز در موردي كه حكم داوري عليه دولت طرف اختلاف صادر مي‌شود، همواره با يك سلسله دشواري‌ها و مشكلات عملي روبرو خواهد بود. چرا كه كنوانسيون علي‌رغم سلب مصونيت قضايي3 از دولتها در هنگام ارجاع امر به مركز و پذيرش صلاحيت ديوان داوري، مقررات نظام‌هاي حقوقي ملي در زمينه مصونيت صلاحيت ديوان اجرايي[264] را در مرحله اجراي حكم همچنان محترم دانسته و اجراي حـكم عليه دولت محكوم عليه را دشوار مي‌سازد.[265] اين امر ناشي از نظرات متفاوت ابراز شده توسط نمايندگان دولت‌ها در مراحل تدوين كنوانسيون و عدم اتفاق نظر آنها درباره مفهوم و حدود مصونيت اجرايي مي‌باشد. زيرا از يك طرف دولت‌ها، درج ماده‌اي مبني بر انصراف صريح از مصونيت اجرايي خود را در واقع از دست دادن بخشي از اختيار و حاكميت خود مي‌دانستند. و از طرف ديگر، رويه محاكم داخلي بقدري مشتّت بود كه حتي امكان هماهنگ ساختن آنها در چهارچوب كنوانسيون نيز ميسر نمي‌گرديد.

در نتيجه تدوين كنندگان كنوانسيون به منظور انعطاف پذير نمودن مقررات مركز در اين زمينه و فراهم نمودن زمينه الحاق تعداد بيشتري از دولت‌ها به كنوانسيون به ناچار در مقرره مزبور را پيش بيني نمودند.[266] بدين ترتيب همين كه حكم صادر شده عليه دولت طرف دعوي در يك كشور متعاهد مورد شناسايي قرار گرفت، اين امر مبناي حقوقي اقدامات اجرايي بعدي قرار مي‌گيرد كه عملي بودن اقدامات اجرايي مزبور به قوانين كشور محل اجرا در باب مصونيت اجرايي وابسته مي‌گردد.و سرمايه گذار خصوصي خارجي كه محكوم له حكم داوري نيز واقع شده است، مي‌تواند با انتخاب مساعدترين دادگاه[267] به مطلوب‌ترين نتيجه براي اجراي حكم دست يابد. نكته قابل تأملي كه در مقرره كنوانسيون ديده مي‌شود، آن است كه مقرره مزبور همگام با توسعه و تحول مقررات كشورها و دكترين حقوق بين الملل در زمينه مصونيت اجرايي دولت‌ها تغيير و تحول مي‌يابد. امروزه عقيده اكثريت حقوقدانان آن است كه اجراي احكام جزء انفكاك ناپذير رسيدگي قضايي است و بايد تفاوتي را كه بين اقدامات عمومي دولت خارجي و فعاليت‌هاي آن بعنوان يكي از اشخاص حقوقي خصوصي وجود دارد، در نظر گرفت. بدين معنا كه اموال مربوط به اهداف ديپلماتيك و كنسولي يا  اعمال وظايف ناشي از حاكميت دولت‌ها از تصميمات راجع به تأمين خواسته يا صدور اجرائيه معاف مي‌باشند،‌ در حالي كه اموال مربوط به فعاليت‌هاي اقتصادي از چنين مصونيتي برخوردار نخواهند بود[268] زيرا اگر بپذيريم در خصوص دعاوي مربوط به حقوق مدني يا بازرگاني نيز مصونيت دولت منتفي نگردد، ديگر رسيدگي قضايي و صدور حكم بدون حق اجرا مفهومي نخواهد داشت و صدور حكم از طرف ديوان داوري بصورت يك اظهار نظر حقوقي صرف درخواهد آمد. اما مسأله جدي و مهم در اينجا موضوع تفكيك بين اعمال حاكمه و اعمال تجاري است كه اين تفكيك همواره دقيق و روشن نمي‌باشد. برخي دولت‌ها اين تفكيك را بر اساس ماهيت اعمال انجام مي‌دهند و برخي ديگر تفكيك مزبور را براساس براساس هدف و مقصود از اعمال مزبور مبتني مي‌سازند.1

بدين سان با توجه به اختلاف ديدگاه‌هاي موجود در قبال مصونيت اجرايي دولت‌ها،‌ كنوانسيون راه حل نسبتاً كلي و انعطاف پذيري را اتخاذ نموده است. كنوانسيون كه به مقررات داخلي كشورها در مورد مصونيت اجرايي نظر دارد، مقررات نسبتاً روشنتري را در مقايسه با كنوانسيون نيويورك ارائه مي‌دهد؛ كنوانسيون نيويورك به طور صريح از مصونيت دولت‌ها بعنوان مانعي در جهت اجراي آراي داوري خارجي ياد نمي‌كند. لذا نويسندگان متخصص در امر داوري در جهت توجيه اعمال مصونيت اجرايي دولت‌ها در برابر آراء مشمول كنوانسيون نيويورك برآمده‌‌اند. كنوانسيون نيويورك بسادگي به احكام داوري ناشي از اختلافات ميان اشخاص اعم از حقيقي يا حقوقي بدون هيچ توضيح يا محدوديتي اشاره دارد و مصونيت از اجراي حكم عمدتاً مي‌تواند براساس بند 2 ماده 5 كنوانسيون در ارتباط با نظم عمومي براساس بند 2 ماده 5 كنوانسيون در ارتباط با نظم عمومي مورد استناد قرا گيرد.2

دكتر توپ3 نيز مصونيت اجرايي دولت را بر مبناي قسمت ب، بنـد2 از ماده 5 استثنـاي نظم عمومي براي شناسايي و اجراي حكم غير داخلي بيان نموده است . پروفسور وان دن برگ با تفكيك و تمييز مصونيت قضايي از مصونيت اجرايي، در فرض اخير به قرينه مفاد كنوانسيون واشنگتن كه مؤخر بر كنوانسيون نيويورك است و نيز اشارات موجود در سوابق تقنيني كنوانسيون قابليت اعمال كنوانسيون نيويورك در مورد آراي صادر شده عليه دولت‌ها و نهادهاي عمومي را مشكوک مي‌داند.4

به نظر مي‌رسد سكوت كنوانسيون نيويورك در زمينه مصونيت اجرايي دولت‌ها ناشي از بداهت امر باشد و به هيچ وجه نمي‌توان سكوت كنوانسيون در مقام بيان را چنين تلقي كرد كه اجراي آراي صادر شده عليه دولتها مشمول مقررات كنوانسيون مي‌باشد. حداقل اين است كه دادگاه اجرا كننده حكم مي‌تواند مقررات داخلي خود را در مورد رد يا قبول مصونيت مد نظر قرار دهد و با استناد به قسمت ب بند 2 ماده 5 كنوانسيون نيويورك و استثناي نظم عمومي از شناسايي و اجراي رأي مورد نظر ممانعت ورزد. در مورد مصونيت اجرايي مؤسسات دولتي طرف دعوي در فرض شمول كنوانسيون نيز فرض بر اين است كه يك مؤسسه دولتي كه براي اشتغال به فعاليت‌هاي تجاري و با هدف انجام عمل تصدي مستقلاً تأسيس گرديده است، حق استناد به مصونيت قضايي و يا اجرايي را نخواهد داشت.1 با اين حال اگر چه مصونيت اجرايي مؤسسات دولتي برخلاف مصونيت دولت‌ها در اكثر موارد پذيرفته نمي‌شود، ممكن است اجراي حكم داوري به دليل آن كه اموال و وجوه موضوع حكم مختص اهداف عمومي دولت و اعمال حاكميت هستند، با مانع اجرايي مواجه گردند .اين مورد زماني مشهود خواهد بود كه درخواست اجراي حكم در كشوري كه آن مؤسسه دولتي به وي تعلق دارد، صورت گيرد. در اين صورت اجراي حكم به دليل وجود قوانين و مقررات خاص اداري و اولويت منافع ملي بسيار بعيد خواهد بود. بدين ترتيب تنها چاره مؤثر براي رفع مانع مصونيت اجرايي دولت يا واحدهاي تابع آن و خروج از بن‌بست اجراي حكم، درج شرط صريح مبني بر انصراف از مصونيت اجرايي در قرارداد طرفين مي‌باشد كه چنانچه سرمايه گذاري شخص خصوصي خارجي براي طرف دولتي قرارداد واجد اهميت باشد، ممكن است وي بتواند دولت را متقاعد سازد كه علاوه بر پذيرش شرط داوري مركز، دولت ميزبان هرگونه حق مصونيت حاكميتي بر خود و اموال خود را كه در خصوص اجراي رأي داوري است، اسقاط نمايد.2 البته در عمل بسيار بعيد و غيرمحتمل خواهد بود كه چاره مزبور به دليل اهميت و حساسيت موضوع حاكميت دولت مورد پذيرش دولت ميزبان قرار گيرد.

3-2-3-5 پيامدهاي عدم اجراي آراي داوري مركز

همان طوري كه اشاره شد، تعهد به پذيرش و اجراي مفاد رأي داوري نتيجه منطقي ماهيت الزام آور رأي مي‌باشد كه به طور مساوي به هر دو طرف اختلاف، اعم از دولت سرمايه پذير و سرمايه گذار خصوصي خارجي، تحميل مي‌شود. با اين حال كنوانسيون براي تضمين هرچه بيشتر اجراي آراي داروي مركز ضمانت اجراهاي مختلفي را در صورت نقض تعهد به پذيرش و اجراي حكم داوري براي هر يك از طرفين پيش‌بيني نموده است كه اين امر از خصوصيات متمايز كنوانسيون از ديگر اسناد بين المللي مي‌باشد. لذا در اينجا لازم است آثار عدم اجراي حكم داوري توسط هريك از شخص حقوقي خصوصي و دولت طرف دعوي را از يكديگر تفكيك نموده، به طور جداگانه مورد توجه قرار دهيم.

4-2-3-5 پيامدهاي عدم اجراي حكم توسط شخص خصوصي طرف دعوي

چنانچه سرمايه‌گذار خارجي در رسيدگي داوري مركز محكوم عليه حكم واقع شود و از اجراي حكم امتناع ورزد، مطابق ماده 54 كنوانسيون1 دولت محكوم له مي‌تواند با ارائه يك نسخه مصدق حكم به دادگاه صالح يا مقامات رسمي ذي صلاح در قلمرو هر يك از كشورهاي متعاهد از جمله كشور متبوع سرمايه گذار خواستار توقيف اموال او گردد و از طريق عمليات اجرايي محكوم به را وصول كند. مزيت مهم كنوانسيون بر ساير اسناد بين المللي در اين زمينه مانند كنوانسيون نيويورك آن است كه طرف اختلاف در محل اجرا حق استناد به نظم عمومي كشور محل درخواست اجرا را ندارد ونمي‌تواند مانعي در برابر اجراي حكم مركز ايجاد نمايد. بنابر‌اين، حكم ديوان كه عليه شخص خصوصي طرف دعوي صادر مي‌شود، سندي است كه پس از طي تشريفات شناسايي، ‌بلافاصله قابليت اجرا پيدا مي‌كند.

 

5-2-3-5 پيامدهاي عدم اجراي حكم توسط دولت طرف دعوي

چنانچه حكم مركز عليه دولت طرف دعوي صادر شده باشد،‌ آن دولت مي‌تواند با استناد به اصل مصونيت اجرايي خود مانع مؤثري بر سر راه اجراي حكم مركز ايجاد كند و به تناسب قوانين كشورهاي متعاهد درباره مصونيت اجرايي، عبور از اين مانع را غيرممكن گرداند. با وجود اين بايد دانست كه مسائل مربوط به مصونيت اجرايي از ساير مقررات كنوانسيون جدا و منفك نبوده و در چهارچوب كل آن نگريسته مي‌شود. بنابراين هرچند دولت محكوم عليه در دادگاه‌هاي خود و يا دادگاه‌هاي كشور متعاهد ديگر با توسل به مصونيت اجرايي خود،‌ اجراي حكم را بي‌اثر مي‌سازد، در حقيقت تعهد خود به لزوم تبعيت از مفاد حكم داوري مطابق كنوانسيون را نقض نموده است كه خود موجب نقض تعهدات بين‌المللي وي خواهد بود. علاوه بر اين مورد، متن كنوانسيون دو راه كار عمده در مقابل نقض تعهد دولت طرف دعوي به اجراي حكم پيش بيني نموده است كه ذيلاً به آنها اشاره مي‌كنيم.

الف‌‌‌ـ اعاده حق حمايت ديپلماتيك: عدم اجراي حكم سبب خواهد شد حق حمايت كشور متبوع سرمايه گذار خصوصي كه به موجب بند 1 ماده 27 به حالت تعليق درآمده بود،‌ احيا گردد. به موجب بند مزبور، حق حمايت سياسي كشور متبوع شخص خصوصي طرف اختلاف از هنگام رضايت به داوري مركز تا زمان اجراي حكم به تعليق در مي‌آيد و با اجراي حكم از بين مي‌رود. اين ماده همچنين تصريح كرده است كه در صورت عدم اجراي مفاد حكم توسط دولت متعاهد طرف دعوي، حق حمايت سياسي كشور متبوع سرمايه گذار اعاده مي‌گردد و وي مي‌تواند به طرح دعوي بين المللي عليه دولت خاطي اقدام نمايد. حمايت سياسي براي هدف تأمين اجراي حكم ممكن است به وسيله دولت متبوع شخص حقيقي يا حقوقي حقوق خصوصي از طريق طي كردن مراحل و تشريفات قضايي در كشور پذيرنده سرمايه صورت گيرد، يا حمايت سياسي از طريق مذاكرات طرح دعوي قضايي بين دو دولت و يا به طريق ديگر حل اختلاف،‌ اعمال گردد. همچنين دولت حمايت كننده سرمايه گذار مي‌تواند تهديد به اقدامات متقابل نموده، يا در عمل به اقدام متقابل دست زند. بعنوان نمونه از پرداخت‌هاي واجب الاداي محكوم عليه متمرد حكم خودداري كند،

 

 

يا حقوقي كه از رأي ناشي مي‌شود، در مقابل مطالبات دولت مذبور تهاتر نمايد، و يا به ضبط اموال و دارايي‌هاي متعلق به محكوم عليه مبادرت ورزد.1

ب‌ـ اقامه دعوي نزد ديوان بين المللي دادگستري: به موجب ماده 64 كنوانسيون، اختلافات بين دول متعاهد در ارتباط با تفسير يا اجراي كنوانسيون كه از طريق مذاكره حل نشود، ممكن است به تقاضاي هر يك از طرفين اختلاف به ديوان دادگستري بين المللي ارجاع گردد؛‌ مگر اينكه دولت‌هاي مربوطه به روش حل و فصل ديگري توافق نمايند. حال از آن جائي كه امتناع دولت طرف دعوي از اجراي حكم، ‌نقض پيمان تلقي مي‌شود و اهداف آن را به مخاطره مي‌اندازد، ‌لذا دولت سرمايه‌گذار مي‌تواند براساس ماده 64 اختلاف خود را به ديوان بين المللي دادگستري ارجاع دهد و درخواست صدور حكم مبني بر الزام دولت ممتنع به تبعيت از حكم و اجراي آن و جبران خسارات وارد شده بر تبعه خود را بنمايد، يا اينكه دو دولت توافق كنند و اختلاف را به طريقه ديگري حل و فصل نمايند.

ساير دولت‌هاي عضو كنوانسيون نيز ممكن است به استناد علاقه عمومي به مؤثر بودن و سودمندي رسيدگي داوري مركز و اجراي احكام آن نزد ديوان  بين‌المللي دادگستري اقامه دعوي نمايند و خواستار اجراي تعهدات دولت ممتنع گردند در عمل در بيشتر داوري‌هاي مركز، طرفين يا در جريان دعوي با يكديگر به توافق مي‌رسند و درخواست ختم رسيدگي را مي‌كنند، يا پس از صدور حكم مصالحه مي‌نمايند و عدم اجراي احكام ديوان باعث تضعيف اعتماد سرمايه‌گذاران خارجي به دولت سرمايه پذير و تزلزل موقعيت ديوان در روابط بين‌المللي خواهد شد.

همچنين ارتباط مركز و بانك جهاني ترميم و توسعه و جايگاه مستحكم بانك جهاني انگيزه و محرك ديگري براي اجراي احكام داوري مركز مي‌باشند، زيرا مرسوم است دبيركل مركز كه معمولاً مشاور عمومي بانك جهاني نيز مي‌باشد،‌ از قبل با طرفهاي ممتنع ارتباط برقرار كرده، تكليفشان را به‌  اجراي حكم خاطر نشان سازد. رويّه قضايى داوريهاى مركز، يكى از منابع غنى حقوق بين‏الملل سرمايه‏گذارى است. اين امر، مرهون سابقه طولانى مركز، مقررات قابل انعطاف آن و اعتماد دولتها و بازرگانان مى‏باشد؛ مثلاً به رغم بى‏رغبتى‏اى كه از گذشته نسبت به داورى در منطقه آمريكاى لاتين وجود داشته است، از زمان پيوستن آرژانتين به كنوانسيون ايكسيد در 1994 م. اين كشور در ده مورد دعواى سرمايه‏گذارى نزد ديوان داورى مركز درگير بوده است كه همگى اين دعاوى ناشى از روند خصوصى‏سازى در آن كشور مى‏باشد.[270] مركز از اواسط دهه 1980 تاكنون صلاحيت خود را از طريق رضايت طرفين در قراردادهاى سرمايه‏گذارى و يا در اسناد مشابه تحصيل كرده است. اكثر دعاوى‏اى كه هم‏اكنون نزد مركز مطرح است، به منازعات داخلى، سلب مالكيت، امتناع از دادخواهى و… مربوط بوده و تعداد اندكى از دعاوى، منحصرا درباره اجراى قراردادهاى منعقده سرمايه‏گذارى است.[271] افزايش تعدادموافقت ‏نامه‏هاى مربوط به سرمايه‏گذارى افزايش تعداد دعاوى در اين زمينه را در پى داشته است. هم‏اكنون حدود دو هزار معاهده دو جانبه سرمايه‏گذارى وجود دارد كه اكثر آنها داراى شرط ارجاع به داورى مركز مى‏باشد. همچنين اكثر اين موافقت‏نامه‏ها داراى شرط دولت كاملة الوداد، تضمين رفتار برابر و منصفانه با سرمايه‏گذار خارجى و ممنوعيت سلب مالكيت از سرمايه‏گذاريهاى خارجى است؛ مگر در شرايط استثنايى و به شرط اينكه آن سلب مالكيت در جهت منافع عمومى بوده و خسارات آن فورى، كافى و مؤثر پرداخت شود.[272]

در پايان مي‌توان گفت كنوانسيون حل و فصل اختلافات ناشي از سرمايه‌گذاري بين دولتها و اتباع دول ديگر در نوع خود يكي از موفق‌ترين كنوانسيون‌هاي بين‌المللي است. زيرا تاكنون بيش از صد كشور بدان ملحق شده‌اند. بدون شك صرف عضويت يك كشور در كنوانسيون و ارجاع اختلافات احتمالي آن به مركز، خود مي‌تواند بعنوان مشوقي براي سرمايه گذاران خصوصي خارجي عمل نمايد و از ديدگاه آنان عامل مهمي در امنيت سرمايه گذاري خارجي و تضمين نتيجه اختلافات احتمالي به شمار آيد. با وجود اين،‌ علي رغم اين كه بسياري از كشورهاي درحال توسعه عضويت در كنوانسيون را موجب افزايش اعتبار بين المللي خود مي‌دانند، حضور در مركز و همساني خود با اشخاص خصوصي خارجي در برابر مراجع بين المللي را منافي منافع ملي و حاكميت خود تلقي نموده، ترديدهايي را در اين زمينه به خود راه داده‌اند. علاوه بر اين، اختلاف سطح توسعه ميان كشورها و نبود برابري واقعي بين دولت‌ها خود موضوع ديگري است كه توجهات بسياري را مي‌طلبد.[273]

4-5 ايران و كنوانسيون ايكسيد

امر سرمايه‏گذارى مى‏تواند نقشى حياتى در توسعه پايدار داشته باشد، ايران در ده سال گذشته تحوّلات ساختارى زيادى را در زمينه‏هاى اجتماعى، اقتصادى و سياسى آغاز كرده و علاقه آشكارى به حمايت و ترويج سرمايه‏گذارى خارجى از خود نشان داده است و متعاقباً موافقت‏نامه‏هايى براى حمايت و تشويق سرمايه‏گذاريهاى متقابل با برخى از كشورها منعقد كرده است كه در اين ميان موافقت‏نامه‏هاى مربوط به سرمايه‏گذارى در بخش نفت، گاز و پتروشيمى بيشتر است. گرچه ايران عضو بانك جهانى است، به رغم ضرورت، تا كنون كنوانسيون ايكسيد را امضا و تصويب نكرده و از اين رو متعهّد به اجراى مفاد آن و برخوردار از امتيازات و حقوق مربوط به آن نيست.کشور ما  دچار بيكارى است و به گفته متخصصان علم اقتصاد، اكنون اصلى‏ترين چالش دولت در دوره کنونی، اشتغال است. در حالى كه گفته مى‏شود بيش از 5/3 ميليون بيكار در كشور وجود دارد، ورودى كشور به بازار كار بين 700 تا 800 هزار نفر در سال است. حتى در حالت نرمال، منابع داخلى ايران براى اشتغال كافى نيست و رهايى از اين وضعيت نياز به سرمايه‏گذارى خارجى دارد.

براساس قانون سال 1333 ه .ش جذب و حمايت از سرمايه‏گذارى خارجى در ايران كه آيين‏نامه اجرايى آن در سال 1334 ه .ش تصويب شد، به همه اتباع و شركتهاى متعلّق به كشورهايى كه از سوى ايران به رسميت شناخته شده بودند و متقابلاً به اتباع و شركتهاى ايرانى تسهيلات لازم را براى فعاليتهاى اقتصادى فراهم مى‏كردند، اجازه فعاليت در ايران داده شده بود و اگر اختلافى بين دولت ايران و سرمايه‏گذار خارجى درباره سرمايه‏گذارى و يا پرداخت خسارت ناشى از آن به وجود مى‏آمد، دادگاههاى صالح ايران مى‏توانستند به صدور رأى و حلّ و فصل آن اقدام كنند.1 قانون جديد سرمايه‏گذارى خارجى ايران در خرداد ماه 1381 ه.ش به تصويب مجمع تشخيص مصلحت رسيد.2 اين قانون بسيارى از محدوديتها را در خصوص اين موضوع از بين برده است. از جمله اين قانون از سرمايه‏هاى خارجى در برابر توقيف و مصادره حمايت و سرمايه‏گذاران خارجى را داراى همان حقوقى مى‏داند كه به سرمايه‏گذاران خصوصى و دولتى داده شده است. همچنين به آنان تضمين مى‏دهد كه مى‏توانند سرمايه و سود خود را به صورت ارز از ايران خارج كنند و اگر به دليل پيچيدگيهاى قانونى، خسارتى به آنان وارد گردد، جبران خسارت شود. در همين راستا، دولت جديد نيز تا حدود زيادى كنترل قيمتها را حذف و موانع و محدوديتهاى تبديل ارز را برطرف كرده است؛ از جمله، سيستم چند نرخى ارز را از بين برده و به طور چشمگيرى نرخهاى ماليات را براى آنان كاهش داده است.

قوانين جديد، قانونى بودن مالكيت خارجى را تا 49 درصد مشاركتهاى بين‏الملل به رسميت مى‏شناسد و شرايط مساعدترى را براى خروج سرمايه و منافع آن از كشور پيش‏بينى مى‏كند. اما اين قانون داراى مشكلاتى مانند پيچيدگى بسيار و عدم جامعيت لازم است.1 يادآور مى‏گردد اين قانون در شوراى نگهبان رد شد؛ زيرا اين شورا معتقد بود اين قانون استقلال و تماميت ارضى كشور را به خطر مى‏اندازد و سبب نفوذ سرمايه‏گذاران خارجى و تسلّط نهايى آنان بر اقتصاد كشور مى‏شود. ولى مجمع تشخيص مصلحت نظام كه قبلاً نيز قانون فعاليت بانكهاى خصوصى و قانون تأسيس مناطق آزاد تجارى را به رغم رد شدن در شوراى نگهبان تصويب كرده بود، در اينجا نيز استدلال شوراى نگهبان را نپذيرفت و به تصويب آن رأى داد.

نفت، عمده‏ترين منبع ارزى ايران است و همراه با گاز، مهم‏ترين بخش وابسته به سرمايه‏گذارى خارجى است، ولى قانون اساسى كشور، دادن امتياز بهره‏بردارى از نفت را به خارجيان ممنوع كرده است.2 با اين حال، قانون نفت سال 1365 ه .ش اجازه مى‏دهد قراردادهاى نفتى بين وزارت نفت و شركتها، اشخاص حقيقى و حقوقى داخلى و خارجى منعقد گردد. به همين دليل ارزش قراردادهايى به سبك سرمايه‏گذارى «خريد متقابل» در سال 1998 م. به ميزان 8 بيليون دلار بود. با اين حال، ايران به دليل محدوديت منابع سرمايه داخلى، سالانه به بيش از 10 بيليون دلار سرمايه‏گذارى خارجى، خصوصا در بخش انرژى نياز دارد. افزايش اين سرمايه‏گذاريها ممكن است دعاوى‏اى را در پى داشته باشد كه بايد به روش مسالمت‏آميز (مانند داورى) حلّ و فصل گردد. رويّه عملى دستگاههاى دولتى در زمينه ارجاع اختلافات خود با طرفهاى خارجى به داورى، عمل به اصل 139 قانون اساسى را نشان مى‏دهد و مؤسسات دولتى در موارد لزوم، از هيئت دولت درخواست مجوز داورى كرده‏اند.3

وزارت نفت بدون كسب اجازه موردى از قوه مقنّنه و به استناد مواد 35 و 66 اساسنامه شركت ملى نفت ايران با سرمايه‏گذاران خارجى قرارداد منعقد كرده و اختلافاتش را به داورى مى‏برد و استدلال مى‏كند كه پس از انقلاب، اين اساسنامه به تأييد شوراى نگهبان رسيده است و در صورت مخالفت آن با شرع يا قانون اساسى، شوراى نگهبان آن را تأييد نمى‏كرد. بعلاوه، اين شورا تاكنون تفسيرى از اصل 139 ارائه نكرده و در فقدان آن، ممنوعيتى براى آن وزارتخانه وجود ندارد. ولى بايد توجه داشت كه اين اصل در عصر بدبينى كشور نسبت به حقوق بين‏الملل نوشته شده و به نظر مى‏رسد با نگاه فعلى ايران به اين حقوق همخوانى ندارد.1

تحوّلات چند ساله اخير ايران از اعتماد بيشتر اين كشور به نظام بين‏المللى حكايت دارد. بايد گفت تصويب قانون داورى‏تجارى بين‏المللى براى كشور، «حركت به سمت ايجاد مركز داورى تجارى منطقه‏اى در تهران»، «تصويب كنوانسيون 1958 نيويورك در مورد شناسايى و اجراى احكام داورى خارجى، «اظهار علاقه شديد و تلاش هفت ساله ايران جهت پيوستن به سيستم تجارت آزاد ûWTO‎» كه ممكن است مهم‏ترين منبع تأمين سرمايه براى توسعه باشد، همگى نشانه اراده كشور به حذف موانع جدّى در مقابل سرمايه‏گذارى خارجى است. از ديگر اقدامات در اين زمينه مى‏توان «اصلاح قانون مالياتها از سوى مجلس»، «يكسان‏سازى نرخ ارز»، «تأسيس مناطق تجارى آزاد و سرمايه‏گذارى خارجى در اين مناطق» (قانون سال 1993 و 1994 م.)را نام برد.2

ايران به دليل پذيرش كنوانسيون 1958 م. نيويورك ناگزير به شناسايى احكام صادرشده از سوى ديوان داورى مركز مى‏باشد، مشروط به اينكه با ايرادات اساسى مواجه نباشد؛ زيرا اين كنوانسيون هم‏اكنون جزئى از حقوق داخلى ايران محسوب مى‏شود.3 طبق اين كنوانسيون متعاهدين به رسميت شناختن احكام داورى خارجى؛ از جمله آراى داورى ايكسيد و اجراى آنها در قلمرو خود ملزم هستند. بنابراين با الحاق به اين كنوانسيون، ديگر نمى‏توان صرفا به مقررات فصل نهم (مواد 169ـ 179) قانون اجراى احكام مدنى مصوّب آبان ماه 1356 ش. در خصوص احكام و اسناد لازم‏الاجراى كشورهاى خارجى و مواد 972ـ 975 قانون مدنى به بعد استناد كرد؛ زيرا قوانين داخلى ايران در حال حاضر پاسخگوى نيازهاى اين بخش رو به گسترش كه به سرعت به طرف وحدت حقوقى بين‏المللى حركت مى‏كند، نمى‏باشد.

بى‏شك نظام حقوقى هر كشور بايد بتواند از فرسودگى خود جلوگيرى كند. مدتها دادگاه داورى لندن به دليل مداخله‏هاى زياد دادگاههاى داخلى انگليس با موانع جدّى روبه‏رو بود، بالاخره پس از چندين بار اصلاحات در قانون داورى سال 1950 م. و آخرين تغييرات در سال 1997 م. و ايجاد تسهيلات براى داورى بين‏المللى، كانون توجّه بيشترى گرديده است. گرچه ايران در سالهاى اخير، قانون داورى تجارى بين‏المللى خود را تا مقدار زيادى هماهنگ با «قوانين آنسيترال» به تصويب رسانده است، سرمايه‏گذاران خصوصى و دولتهاى متبوع آنها ترجيح مى‏دهند اختلافات خود را از طريق داورى بين‏المللى خصوصا به شكلى سازمانى حلّ و فصل كنند.1 ايران مدتهاست از آيين رسيدگى داورى آنسيترال در حلّ و فصل دعاويش با آمريكا استفاده مى‏كند و سالهاست از اتاق بازرگانى بين‏المللى و مقررات و رويّه‏هاى متحدالشكل آن بهره مى‏برد؛ براى مثال تقريبا كليه بانكهاى ايران عمليات بانكى خود را بر پايه مقررات و رويّه‏هاى متحدالشكل اعتبارات اسنادى بانكى اتاق بازرگانى بين‏المللى انجام مى‏دهند. در حالى كه نه مقررات آنسيترال و نه قواعد حاكم بر اتاق بازرگانى بين‏المللى تفاوت ماهوى با چارچوب ايكسيد ندارند. حتى داورى ايكسيد از تخصص بالاترى نسبت به داورى آنسيترال و اتاق بازرگانى بين‏المللى در زمينه دعاوى ناشى از سرمايه‏گذارى برخوردار است.

با توجه به مادّه 70 و بند «د» مادّه 75 كنوانسيون ايكسيد، ايران مى‏تواند آن كنوانسيون را بپذيرد، ولى موارد خاص مورد نظر خود را از صلاحيت ديوان داورى آن استثنا كند،2 يعنى استفاده از «حقّ شرط». اين امر به نحو ديگرى در بند 4 مادّه 25 كه به دولت عضو اجازه مى‏دهد از قبل، نوع خاص دعوايى را كه در صلاحيت مركز قرار مى‏گيرد اعلام كند، تأييد شده است. همچنين طبق مادّه 71 هر دولتى مى‏تواند به صورت آزمايشى كنوانسيون را بپذيرد و در صورت پيدايش عوارض و تبعات منفى آن بر سرمايه‏گذارى خارجى در كشورش به عضويت خود خاتمه دهد. بعلاوه، وقتى بند 1 مادّه 25 فقط دعاوى حقوقى و از ميان آنها فقط دعاوى‏اى را كه مستقيما ناشى از سرمايه‏گذارى است، در صلاحيت ديوان داورى قرار مى‏دهد، به نظر مى‏رسد نبايد جاى نگرانى وجود داشته باشد. در نهايت، چنانچه در ارتباط با تفسير يا اجراى كنوانسيون اختلافى به وجود آيد كه نتوان آن را از طريق مذاكره حل كرد يا طرفين روش ديگرى را انتخاب نكنند، به تقاضاى هر يك از طرفين آن اختلاف، ديوان بين‏المللى دادگسترى مقام صالح براى رسيدگى خواهد بود كه اين نيز ممكن است نوعى حمايت از منافع كشورهاى سرمايه‏پذير باشد. با قبول صلاحيت مركز فقط در صورتى كه دولت طرف اختلاف از اجراى حكم داورى امتناع كند، كشور متبوع سرمايه‏گذار طرف اختلاف مى‏تواند از او حمايت سياسى مورد نظر حقوق بين‏الملل را به عمل آور كه اين نيز ممكن است باعث تشويق دولت ايران در پيوستن به كنوانسيون تلقّى گردد. شرط ذيل مادّه 26 نيز حمايتِ ديگرى براى دولتها محسوب مى‏شود؛ زيرا هر دولت متعاهد مى‏تواند رضايت به رسيدگى داورى ايكسيد را مشروط به مراجعه قبلى تبعه خارجى به مراجع ادارى و قضايى خود كند. همچنين به استناد مادّه 55 و با توجه به اصل مصونيت دولتها كه ناشى از اصل حاكميت است، در صورتى كه احكام صادره از ديوان داورى خارج از چارچوب اعمال تصدّى دولت باشد، يعنى به اعمال حاكميت آن دولت مربوط شود، آن احكام قابل اجرا نيست.1 با توجه به موارد فوق به نظر مى‏رسد تأخير در پذيرش كنوانسيون از طرف ايران فاقد توجيه حقوقى باشد. وقتى ايران در مقابل آمريكا كه آن را «شيطان بزرگ» مى‏خواند، سابقه 23 ساله حلّ و فصل مسالمت‏آميز هزاران اختلاف از طريق داورى را دارد و دو دولت در اين مسير براى اجراى آراى صادره از ديوانى كه به اين منظور ايجاد شده از مصونيت حاكميتى خود صرف نظر كرده‏اند، دليلى براى‏نپيوستن به اين كنوانسيون و قبول داورى آن وجود ندارد.

 

 

 

ادامه مطلب...

0 نظر
92

مبنای تشکیل حقوق سرمایه گذاری

دسته بندی: دسته‌بندی نشده
بازدید

در مراحل اولیه تشکیل حقوق سرمایه گذاری بین الملل اعتقاد بر این بود که سرمایه گذاران تابع مقررات کشور متبوع خود هستند و کشور میزبان نمی تواند مقررات داخلی خود را بر این اشخاص اعمال کند. در حقیقت ریشه آنچه امروز “حقوق سرمایه گذاری بین الملل” نامیده می شود، مقررات حقوق بین الملل در مورد حمایت از اتباع بیگانه است. این روند با استقلال کشورهای مستعمره دچار چالش شد.

کشورهای استقلال یافته خواهان اعمال کامل حق حاکمیت خود بودند و طبیعتاً یکی از جلوه های اعمال حق حاکمیت شمول قانون ملی برهمه اشخاص حاضر در قلمروشان بود[186]. کشورهای سرمایه فرست چاره ای جز پذیرش حاکمیت اقتصادی کشورهای استقلال یافته نداشتند، با این وجود مایل به پذیرش حاکمیت تام و تمام قوانین این کشورها سرمایه گذاران خود نبودند. در واقع توقع براین بود که حداقلی از استانداردها باید در رفتار با اتباع خارجی رعایت شود. استدلالی که در این مرحله مطرح می شد این بود که ممکن است یک کشور قوانینی داشته باشد که با اصول پذیرفته شده بین المللی مطابقت نداشته باشد. اتباع آن کشور ممکن است این قوانین را پذیرفته باشند یا به هرحال به آن تن در داده باشند، با این حال این بدان معنی نیست که کشورهای دیگر هم باید این قوانین و مقررات را در مورد اتباع خود بپذیرند. کشورها این حق را دارند که از ورود اتباع بیگانه به کشوره خود ممانعت کنند، لیکن اگر به اتباع بیگانه اجازه ورود داده شد باید با آنان رفتار مناسبی صورت گیرد. به این ترتیب مفهوم “حداقل استانداردهای بین المللی” به عنوان مفهوم کانونی حقوق سرمایه گذاری بین الملل پدید آمد.[187] رویه دعاوی نفتی ناشی از قراردادهایی که در طول دهه 1970 منعقد گردیده یا اگر  قبل از آن منعقد شده، اصلاحاتی در آنها شده بود تا با روند غالب و متداول در قرار دادهای جدیدتر در صنعت نفت هماهنگ شوند، در این ایّام با تحول بسیار جالبی روبرو شده است که ثمره آن تحول در قانون حاکم در نسل جدید قراردادهای نفتی است. الگوی مورد استفاده در قرار دادهای نفتی در دهه 1970 و قبل از آن، قرار دادهای حق الامتیاز را که قبلاً متداول بود، به کلی دگرگونی نموده یا جایگزینی رژیم حق الامتیاز شده است.[188] وجه شاخص روندی که براساس این تحول در حال شکل گیری است، عبارت است از جابجایی قدرت چانه زنی طرفین قرار دادهای نفتی (دولت و شرکت خارجی) به نحوی که قرار دادهای حق الامتیاز که تا قبل از 1973 متداول بود وبه موجب آن شرکت خارجی در برابر کلیه موانع و محدودیتها از تضمین کامل برخوردار بود، به کلی متروک شده است.

در قرار دادهای امتیاز، دارنده امتیاز حق دارد در طول مدت قرار داد که گاه 60 سال یا بیشتر بوده است، هر اقدامی را که مناسب و مقتضی می داند در منطقه تحت امتیاز انجام دهد. مبنای این حق، وجود «شرط ثبات».[189] در قرار داد بود که به موجب آن طرف دولتی قرار داد از همان ابتدای اعطای امتیاز، به صورت «طرف مرده» و ناموجود فرض می شد که تنها حق یا نگرانی اش این بود که منافع حق الامتیاز را طبق قرارداد دریافت نماید. به عبارت دیگر، در صورت تغییر اوضاع و احوال و پیش آمدن شرایط جدید، دولت نمی توانست هیچ گونه حق یا منافع جدیدی را مطرح و مطالبه نماید، مگر این دارنده امتیاز- امتیاز– سرمایه گذاری خارجی- با آن موافقت نماید. اما قرار دادهای جدیدی که پس از 1973 متداول شده، از ماهیت پویا و متحرک برخوردارند. به نحوی که منافع کشور میزبان (سرمایه پذیر) را تأمین می کنند و با اوضاع و احوال جدیدی که بعد از قرارداد حادث می شود، نیز قابل تطبیق و هماهنگی می باشند.[190]

بخشی از ماهیت ایستای قراردادهای امتیاز ناشی از شروط مندرج در خود قرار داد بوده است. درج شرط تثبیت در این قراردادها یا مفاد شرط مربوط به قانون حاکم که بدون اشاره به قانون داخلی کشور میزبان تنظیم می شده و گاه موازین یا اصول کلی مانند «عدالت» یا» «حسن نیّت» یا «عدالت طبیعی» یا «اصول کلی مورد عمل در مراجع بین المللی» و امثال آنها را به عنوان قانون حاکم قید می کردند، و نیز فقدان نظام قانونی روشن در مورد بهره برداری از منابع طبیعی (نفت) در کشورهای صاحب نفت، از جمله عوامل ناتوانی این قراردادها برای تطبیق با اوضاع و احوال جدید بوده است.[191]

نتیجه مستقیم استحاله ای که در طول دهه 1970 در ساختار حقوقی قراردادهای نفتی رخ داده این است که تکنیک های حقوقی که قبلاً برای اثبات «بین المللی شدن»[192]. قانون حاکم یا «غیر محلی شدن»[193] یا «فرا ملی شدن»[194] آن مورد استفاده بود، امروز دیگر کهنه شده است. این مفهوم «بین المللی شدن» قرارداد است[195].

 

1-4 توصیف مجدد ماهیت قراردادهای نفتی

1-1-4 کلیات

امروزه برای متخصصین حقوق بین الملل خصوصی این مطلب کاملاً روشن شده که مکانیسم های تعارض قوانین از ابتدا برای حکومت بر روابط حقوق خصوصی که در آن سوی قلمرو حقوق داخلی بوجود می آید، تدوین شده است و لزوماً نسبت به روابط مبتنی بر حقوق عمومی قابل اعمال نیست.[196] قراردادهایی که بین دولت یا دستگاهها و ادارات عمومی و دولتی که عهده دار اعمال حاکمیت اند از یک سو، و اشخاص خصوصی خارجی از سوی دیگر، منعقد می شوند، نه در شمار «قراردادهای خصوصی بین المللی» اند و نه از جمله «قراردادهای کاملاً بین المللی» محسوب می شوند، بلکه گروه سومی از قراردادها را تشکیل میدهند که ویژگیهای خاص خود را دارند.[197] قراردادهای نفتی متعلق به همین گروه سوم است که از دو ویژگی مهم برخوردارند:

1- قرارداد نفتی، نه یک قرارداد حقوق خصوصی بین المللی است و نه قرارداد حقوق عمومی بین المللی در معنای خاص این واژگان، است.

2- قرارداد نفتی اساساً با معاملات تجاری بین اشخاص خصوصی و مؤسسات دولتی که اعمال تصدی انجام می دهند (مانند صادرات و واردات) متفاوت است. برخلاف معاملات تجاری که موضوع آنها خرید و فروش کالای آماده است، در قراردادهای نفتی، شرکت خارجی متعهد می شود با آوردن سرمایه و تکنولوژی به منظور استخراج و توسعه یکی از بخش های حیاتی اقتصاد کشور که هنوز به طور کافی توسعه نیافته، در اقتصاد ملی آن کشور مشارکت نماید. قراردادهای نفتی جدید همانند سایر قراردادهای توسعه اقتصادی که موضوع آنها بهره برداری از منابع طبیعی است، دارای ویژگیهای مشترک و مهمی است که خود، زمینه ساز و خاستگاه پاره ای اصول کلی و عمومی است، مانند اصل اهمیت و توجه دولت در مورد بهره برداری (صحیح) از منابع طبیعی، حق دولت برای قانونگذاری و وضع مقررات، مفهوم قرارداد عمومی، و بالاخره اصل غیرقابل معامله بودن حقوق و اختیارات دولت در این زمینه ها.

 

2-1-4 اهتمام و توجه دولت در مورد بهره برداری از منابع طبیعی

می توان  گفت که امروزه به عنوان یک اصل کلی، مسأله بهره برداری از منابع طبیعی از جمله نفت، در سراسر جهان مورد توجه و اهتمام بخش عمومی و دولت است. دولتها، صرف نظر از مبانی نظری نظام اقتصادی شان، در مورد منابع طبیعی کشور اهمیت اساسی قائل اند. به همین لحاظ بهره برداری از منابع طبیعی معمولاً با مباشرت یا مداخله خود دولت به یکی از این شیوه ها انجام می شود: با خود دولت دارای حق عمومی انحصاری برای اکتشاف و بهره برداری معادن مانند نفت، می باشد (مثلاً مالکیت ذخایر معدن توسط دولت، یا مشروط بودن بهره برداری و اکتشاف آن به اجازه دولت)؛ یا در مواردی که حق بهره برداری از معدن ناشی از مالکیت آن است که متعلق به اشخاص خصوصی است و نه دولت، دولت حق بهره برداری را دارد (مانند وضع مقررات دولتی درباره مخزن معدن و تولید از آن).[198]

 

3-1-4 حق قانونگذاری دولت

به طور کل  منشأ و مبنای حق قانونگذاری دولت معمولاً به یکی از دو طریق زیر توجیه می شود: یا ناشی از خود قرارداد است که حاوی مواد و شروط استاندارد در مورد حق دولت برای وضع مقررات نیز هست؛ و یا ناشی از اختیارات ذاتی و کلی دولت برای قانونگذاری است مانند حق وضع مقررات انتظامی یا مالیاتی. بنابراین حق دولت در مورد قانونگذاری و وضع مقررات نسبت به قراردادهای بهره برداری از منابع طبیعی، دارای منشأ و ماهیتی دوگانه است:  بخشی از آن درونی است و برخاسته از روابط قراردادی خاص بین شرکت خارجی و طرف دولتی است و بخشی از آن جنبه بیرونی دارد، یعنی ریشه در خارج از قرارداد دارد و مبتنی بر قانون اساسی است. این حق وضع مقررات، در هر دو حالت مظهر و نمودی است از وظیفه دولت در پیگری و رعایت منافع عمومی. مطالعه تطبیقی نظامهای حقوقی بزرگ به خوبی نشان می دهد که حق دولت که می تواند یکطرفه و بدون موافقت طرف مقابل، مبنای محاسبه حق الامتیاز یا مالیات را تعیین نماید، بطور وسیعی مورد قبول قرار گرفته است و در حقوق داخلی معاصر بسیاری از کشورها، حق تعیین میزان حق الامتیاز یا مالیات و امثال آنها به صرف تشخیص و صلاحدید مراجع دولتی واگذار شده است.[199] این که دولت حق دارد بر مبنای ملاحظاتی غیر از قیمت های بازار، در این زمینه ها تصمیم گیری نماید در قوانین داخلی بسیاری از کشورها مفهومی کاملاً آَشنا و متداول است. در ایران، مطابق اصل 44 قانون اساسی صنایع بزرگ، صنایع مادر، معادن بزرگ و سایر مواردی که در آن اصل ذکر شده به صورت مالکیت عمومی و در اختیار دولت است.

4-1-4 مفهوم قراردادهای عمومی (دولتی)

هر چند شروط حقوقی خاصی که در هر قرارداد عمومی اعمال می شود، حسب مورد متفاوت است اما روشن است که ساختار اصلی آنها تابع مفهوم کلی قراردادهای (حقوق) عمومی یا دولتی[200] است و متأثر از آنها می باشد.[201] قراردادهای دولتی از دو ویژگی اصلی برخوردارند: اولاً طرف خصوصی قرارداد در احداث و اجرای یک واحد بزرگ عمومی و مشخص، از یک سو به طور غیرمستقیم به یک عضو یا شریک اجرایی دولت تبدیل می شود. ثانیاً و از سوی دیگر، مشمول و موضوع پاره ای شرایط اجباری می شود که به موجب آنها طرف دولتی قرارداد از حقوق ویژه و امتیازات خاصی برخوردار است. بنابراین، عنوان عام قراردادهای دولتی نه تنها مفهوم فرانسوی «قرارداد اداری» را در بر می گیرد، بلکه مفهوم قراردادهای مشابه در حقوق امریکا و انگلیس را نیز در خود دارد.[202] مفهوم «حق و امتیاز ویژه دولت».[203] از نظر حقوق بین الملل، توصیف قراردادهای توسعه اقتصادی بر مبنای حقوق عمومی، در قطعنامه های سازمان ملل و نیز اعلامیه های بین المللی مانند «اعلامیه های سیاستگذاری نفتی اوپک»[204] که در واقع انعکاس ماهیت حقوق عمومی قراردادهای بهره برداری از منابع نفتی بود و باعث دگرگونی عمیقی در این زمینه شد، مورد حمایت قرار گرفته است.[205] در قطعنامه های مجمع عمومی سازمان ملل از موضع کشورهای جهان سوم مبنی بر این که منابع طبیعی و بویژه منابع نفتی آنها بخشش مهمی از ثروت ملی کشورها را تشکیل می دهد، حمایت شده است. بنابراین،بهره برداری و استفاده از این منابع از جمله وظایف دولتها است که باید در جهت تأمین منافع ملی و عمومی صورت گیرد. از این رو، وقتی یک شرکت خصوصی به موجب قراردادی که با دولت منعقد می نماید در بهره برداری از این منابع مشارکت می کند، در واقع به معنای همکاری و مشارکت با دولت میزبان در توسعه منابع طبیعی آن کشور است.[206]

از لحاظ دکترین نیز، نویسندگان و صاحبظران حقوقی که با توصیف ماهیت قراردادهای توسعه اقتصادی براساس شیوه حقوق تطبیقی آشنا هستند، اغلب با توصیف این قرار دادها به عنوان قراردادهای حقوق عمومی و دولتی موافق اند. مطالعات حقوقی هم نشان می دهد که از نظر حقوق قراردادها در کشورهای مختلف نیز قراردادهای توسعه اقتصادی در شمار قراردادهای دولتی یا عمومی و محسوب      می شوند. به عقیده صاحبنظران، افول مفهوم کلاسیک قرارداد، مدتها است که راه را برای تحول در این مفهوم گشوده تا بتواند با تحولات و تغییرات مهمی که رخ داده، همسو و هماهنگ شود.[207]

اهمیت توصیف قراردادهای توسعه اقتصادی به عنوان قراردادهای دولتی و در معنای حقوق هنگامی بیشتر روشن می شود که بخواهیم تأثیر آن را بر تعیین اصول و قواعد حقوقی حاکم بر قراردادهای دولتی بررسی کنیم. البته تأکید می کنیم که اصول و قواعدی که متناسب با اقتضائات ناشی از جنبه های حقوق عمومی این قراردادها به عنوان صبغه غالب آنها، طراحی و تدوین شده، به هیچ وجه به این معنی نیست که اصول و قواعد ناظر به قراردادهای خصوصی باید کنار گذاشته شود. در حقیقت، به موجب سیستم های گوناگون حقوق داخلی، قانون قرارداد– که همان قانون حاکم بر روابط معمولی قراردادی بین اشخاص خصوصی است- یک چارچوب و بستر کلی را می سازد که اصول و قواعد ذی ربط حقوق عمومی نیز به عنوان یک نوع قانون خاص که صرفاً در حوزه محدودی اعمال می شوند، به آن چارچوب افزوده می شود و وارد آن می گردد.[208]

مهم ترین بخش از قواعد حقوق عمومی که وارد رژیم قانونی حاکم بر قراردادهای نفتی می شود، قواعد و مقررات مربوط به حقوق ویژه دولت است که در واقع جلوه حاکمیت دولت است، مانند اعمال حاکمیت بر ثروتها و منابع ملی (نفت و امثال آن)، حق قانونگذاری، وظیفه دولت در حفظ منافع ملی و رعایت غبطه کشور و در عین حال حفظ تعادل قراردادی و احترام به اصل وفای به عهد و اجرای قرارداد. ایجاد موازنه و سازگاری میان این دو کار- اعمال حاکمیت دولت و در عین رعایت حقوق و منافع قراردادی طرف خارجی– باید در چارچوب قانون حاکم بر قرارداد صورت گیرد.[209] موضوع اغلب دعاوی نفتی که شرکت های خارجی علیه کشور های طرف قرارداد مطرح کرده اند و به علت نقض قرارداد توسط دولت غرامت مطالبه نموده اند حول همین محورها است که در بخش بعدی مورد بحث قرار گرفته است.[210]

از مطالعات تطبیقی و نیز از آنچه در بالا گفتیم، این «اصل کلی» به دست می آید که در مواردی که دولت با اشخاص خصوصی قراردادی منعقد می کند، حقوق قانونگذاری و اختیار وضع مقررات را برای خود حفظ می کند و این حقوق قابل معامله و واگذاری نیست. بنابراین، می توان گفت این یک اصل کلی است که حق دولت برای انعقاد قرارداد، محدود و مشروط است به این که دولت نمی تواند حقوق و وظایف حکومتی را به موجب قرارداد ساقط یا از آن صرف نظر کند.[211] همانطور که اشاره شد، اصل 44 قانون اساسی ایران اصول موازینی را درباره بخش های مختلف نظام اقتصادی کشور و نیز ثروت های عمومی (مانند معادن) پیش بینی کرده و حسب مورد آنها را به صورت مالکیت عمومی و در اختیار دولت، یا در اختیار حکومت اسلامی دانسته است. در ذیل هر دو اصل مذکور مقرر شده تفصیل ضوابط و نیز ترتیب استفاده از آنها را قانون معین می کند.

 

2-4 انتخاب قانون داخلی کشور میزبان به عنوان قانون حاکم بر قرارداد

1-2-4 شرح بحث

بطور کلی طرفین هر قرارداد آزادند هر قانونی را که خود مناسب می دانند، به عنوان قانون حاکم بر قرارداد انتخاب و در قرارداد ذکر کنند. در عین حال، طرفین می توانند توافق ها و تراضی های خود در مورد موضوعات ماهوی مختلف را نیز به صورت شرط، در قرارداد بیاورند. موضوع آن انتخاب مرحله نخست همانا توافق بر قانون ماهوی حاکم بر قرارداد است، به این معنی که طرفین در بالاترین سطح حقوق بین الملل خصوصی اراده آزاد خود را اعمال می کنند که اصطلاحاً «حاکمیت اراده درجه اول» نامیده می شود[212] اما موضوع و محتوای انتخاب طرفین در مورد پاره ای شروط ماهوی قراردادی که توافق ها و راه حل های مرضی الطرفین را در مرحله ثانوی بعد از قانون قرارداد نشان می دهد، اصطلاحاً حاکمیت درجه دوم[213]  خوانده می شود.[214] این تفکیک بنیادی در مورد اعمال اصل حاکمیت اراده و سطح آن، مادام که طرفین براساس حاکمیت اراده از درجه دوم، شروط ماهوی قراردادی را صریحاً تعیین و بطور کامل در قرارداد ذکر کرده باشند، مشکل عملی در پی نخواهد داشت، (مانند درج شرط مربوط به فورس ماژور، عسر و حرج، یا موارد فسخ قرارداد).

دشواری هنگامی رخ می نماید که طرفین بجای این که محتوای توافق خود را به صورت شروط مشخص در قرارداد بگنجانند، صرفاً به ارجاع به پاره ای مقررات و منابع حقوقی بیرون از قرارداد اکتفا کنند و مثلاً بجای این که توافق های خود در مورد فورس ماژور را بطور کامل و به صورت بخشی از قرارداد ذکر نمایند، طی ماده کوتاهی به مجموعه ای از مقررات ذی ربط در خارج از قرارداد، ارجاع کنند وبه همین اندازه اکتفا نمایند که در صورت وقوع فوس ماژور مطابق مفهوم فورس ماژور، آن چنان که در حقوق بین الملل عمومی پذیرفته شده عمل خواهد شد.[215].در این صورت، طرفین درباره فورس ماژور یک شرط ماهوی در قرارداد خود آورده اند اما به مقررات حقوق بین الملل در این زمینه به عنوان یک منبع خارج در قرارداد ارجاع داده اند. در نتیجه، صرف نظر از این که قانون ماهوی حاکم بر قرارداد چه باشد، قواعد و اصول حقوق بین الملل درباره فورس ماژور نیز از طریق همین ارجاع که در واقع محصول توافق طرفین است، وارد قرارداد می شود و بخشی از شروط قراردادی را تشکیل می دهد.[216]

بطورکلی، در مواردی که طرفین قانون خاصی را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد انتخاب و در قرارداد شرط کرده باشند مسلماً همان قانون به عنوان یک نظام حقوقی عینی و مشخص، بر روابط قراردادی ایشان حکومت می کند و قرارداد را از جمیع جهات در حوزه شمول خود می گیرد[217]. لکن در مواردی که طرفین یک نظام یک نظام حقوقی بیرونی را کلاً یا جزئاً از طریق ارجاع انتخاب می کنند، محتوای آن صرفآً به عنوان شرط قراردادی مورد توافق، قابل اعمال و اجرا خواهد بود. [218]

اهمیت این تفکیک هنگامی بیشتر مشخص می شود که به یاد آوریم اصولاً انتخاب صریح قانون حاکم بر قرارداد و درج آن در قرارداد، به معنای کنار نهادن هر قانون دیگری، از جمله مقررات آمره آن است که در غیاب چنین انتخابی، قانون مناسب و حاکم بر قرارداد می بود. لکن، در صورتی که صرف ارجاع به یک منبع حقوقی بیرون از قرارداد به عنوان یکی از شروط قرارداد، مانع از اعمال و اجرای مقررات آمره قانون حاکم که قرارداد تابع آن است، نمی شود.[219] اثر عملی مهم دیگری که بر تفکیک بین اعمال حاکمیت اراده از درجه اول و درجه دوم به دنبال دارد، هنگامی است که قانون منتخب طرفین در فاصله زمانی بین انعقاد قرارداد و اجرای آن تغییر کند و اصلاح شود.چنانچه طرفین قانون خاصی را بالصراحه و مستقیماً به عنوان قانون حاکم انتخاب و در قرارداد ذکر کرده باشند، طبعاً اطلاحات و تغییرات بعدی آن قانون نیز شامل قرارداد می شود.

 

اما در صورتی که منابع و مقررات بیرون از قرارداد صرفاً از طریق ارجاع مورد توافق قرار گرفته باشد، معمولاً چنین تلقی می شود که قصد طرفین فقط ناظر به محتوای آن منبع حقوقی به همان صورت که در تاریخ انعقاد قرارداد وجود داشته، بوده و در نتیجه تغییرات بعدی آن شامل قرارداد نخواهد شد.[220]

اصولاً طرفین ملزم نیستند در مقام انتخاب قانون حاکم، قانون داخلی یک کشور خاص یا ترکیبی از قوانین داخلی کشورها را انتخاب کنند بلکه، حداقل از لحاظ نظری، آزادند که حقوق بین الملل عمومی را نیز به عنوان نظام حقوقی حاکم بر قرارداد، تعیین نمایند.[221] اما در عرصه عمل، مشکل می توان تصدیق کرد که اصول و قواعد حقوق بین الملل بتواند به تنهایی کلیه جهات و جبنه های قرارداد را در بر گیرد و تنظیم نماید، زیرا هنوز یک نظام حقوقی خود بسنده بنام «حقوق بین الملل عمومی قراردادها» بوجود نیامده است.[222] در مقطع فعلی از روند تحولات حقوقی ادعای این که یک نظام حقوقی ثالث وجود دارد که نه حقوق داخلی است و نه حقوق بین الملل.

 

2-2-4 قانون حاکم در مورد ماهیت و قلمرو حقوق و تعهدات متقابل طرفین

در این گونه قراردادهای بین المللی طرفین قرارداد یکی از آنها یک دولت صاحب حاکمیت است که به عنوان دولت، اکتشاف تنها منابع کانی خود یعنی نفت را با این ملاحظه که کلیه فعالیت ها و عملیات اکتشافی در سرزمین آن دولت صورت خواهد گرفت، طی قراردادی به طرف دیگر که یک شرکت خارجی است اعطاء کرده است. از این رو کاملاً منطقی است که گفته شود منشاء اختیار دولت برای انعقاد چنین قراردادی در نظام حقوق عمومی است که در آن کشور حاکم و جاری است و در نتیجه انجام عملیات اکتشافات طبق قرارداد نمی تواند از قلمرو اختیارات انتظامی و نیز از حقوق و امتیازات خاص مرجع دولتی بر کنار بماند.[223] بنابراین نه تنها قوانین داخلی کشور میزبان بطور کلی، بلکه بطور مشخص تر قواعد حقوق عمومی آن کشور است که ماهیت و نیز قلمرو حقوق مکتسبه به موجب قرارداد و همچنین نحوه تفسیر آن را معلوم می کند. همانطور که امروزه در همه سیستم های حقوقی در سراسر جهان-از جمله در سیستم های حقوق عرفی– مشاهده می کنیم، این قواعد حقوق عمومی با نمونه های اولیه آن در حقوق کلاسیک قراردادی که در قرن نوزدهم وجود داشت و ثابت و غیرقابل تغییر بودند، فرق می کند و متضمن ایجاد نوع متفاوتی از روابط حقوقی است که ویژگی آن، پویایی و گردش پذیری  اساسی است.[224]

 

3-2-4 حدود اختیارات مبتنی برحقوق عمومی دولت برای مداخله در قراردادهای نفتی

توسعه اقتصادی، امروزه دستخوش تحول ماهوی بزرگی شده و در قبال آثار ناشی از حقوق و امتیازات مبتنی بر حقوق عمومی کشور میزبان مصونیت مطلق ندارد، و بدین سان خود را از تئوری کلاسیک غیرمحلی کردن قراردادهای حق الامتیاز که آنها را صرفاً مشمول یک اصل کلی حقوقی یعنی اصل وفای به عهد[225] میدانست و در طول کشور میزبان تلقی می کرد؛[226] رها نمود این مفهوم خارج کردن قرارداد از حکومت قانون داخلی لزوماً به این نتیجه منتهی می شود که هر گونه مداخله دولت که بر شروط و مفاد قرارداد امتیاز تأثیر بگذارد، فی نفسه یک عمل غیرقانونی است که به شرکت خارجی دارنده حق الامتیاز حق می دهد ادعای «عاده وضع به حالت سابق» را مطرح نماید، و این یعنی لغو کلیه مداخلات و اقدامات دولت و رفع آثار آن. اما به عقیده هیأت داوری در پرونده امین اویل نحوه برخوردار پروفسور دوپوئی با قضیه با هیچ یک از سیستم های حقوقی معاصر نمی کند.[227]

1- شرط تثبیت باید به صورت مضیق تفسیر شود و نیز باید طوری تفسیر شود که فقط در برابر اقداماتی که دارای طبیعت مصادره ای هستند حمایت لازم را به طرف خارجی قرارداد بدهد.

2-ملی کردن، عمل مصادره ای نیست و از این رو مشمول شرط تثبیت نمی شود.

3-شرط تثبیت معمولاً در معنای ایجاد یک محدودیت موقت برای طرف دولتی قرارداد تلقی می شود و متضمن حمایت ازطرف خارجی قرارداد در کوتاه مدت است،لکن اگر مثلاً به مدت 60 سال برای دولت ایجاد محدودیت نماید، در واقع یک محدودیت عمومی است که به دشواری با اختیارات دولت همسو و همخوان است.[228]

4-شرط تثبیت و شروط مشابه آن ارزش خاصی دارند، زیرا «بطور ضمنی مقررمی کند که ملی کردن نباید ماهیت مصادره ای داشته باشد، و بدین سان جبران خسارات مناسب را به عنوان شرط ملی کردن، لازم می نماید».[229]

در مورد موضوعات دیگری مانند «رویه مناسب در حوزه نفتی»[230] که شرکت خارجی مکلف است حین اکتشاف حوزه های نفتی رعایت کند دولت طرف قرارداد برای الزام طرف خارجی به رعایت تعهداتی که در قرارداد وجود ندارد، دارای اختیارات قانونگذاری برتر می باشد و «منشأ این اختیارات یا ناشی از حق قانونگذاری دولت و وضع مقررات است، و یا ناشی از خود قرارداد امتیاز».[231] ملی کردن یک عمل مشروع و قانونی است، و فسخ قرارداد قبل از مراجعه به داوری نیز مجاز و موجه است و نیز تأیید نموده کشور میزبان حق دارد مقرراتی وضع کند که تعهدات جدیدی برای طرف خارجی ایجاد نماید. در واقع، این یافته ها مبتنی بر یک اصل کلی حقوق بین الملل خصوصی است که به موجب آن قواعد آمره و حقوق عمومی که در چارچوب سیستم حقوقی ذی ربط و صلاحیتدار وضع می شود، قابل اجرا و اعمال است. طبق این رأی، قراردادهای اکتشاف منابع طبیعی، بالضروره مشمول اختیارات قانونگذاری کشور میزبان و نیز حقوق و امتیازات ویژه دولت است که بنام حاکمیت ملی و سرزمینی و حق مسلم خود اعمال می کند. قابل اعمال بودن این قبیل اختیارات و حقوق ویژه دولت در مورد کلیه روابط حقوقی موجود، اعم از عمومی یا خصوصی، ناشی از این اصل کلی حقوق بین الملل خصوصی است که به موجب آن، همانطور که پیش از این گفتیم قواعد آمره حقوق عمومی لازم الاجرا و قابل اعمال است[232]

با این همه، قابل اعمال دانستن قواعد حقوق عمومی پیامدهای حقوقی خاص هم دارد، زیرا دولت در همان حال که حق دارد اختیارات قانونگذاری یا حقوق ویژه خود را اعمال کند، یک طرف قراردادی نیز هست که به موجب قرارداد، در برابر طرف خارجی تعهداتی را برعهده دارد. تحت همین عنوان (طرف قرارداد بودن) است که دولت تکالیفی را برعهده دارد که از جمله، این تعهد کلی است که موازنه و تعادل قراردادی را به هم نزند و تکالیف اضافی و غیر موجه بر دوش طرف خارجی قرارداد نگذارد. از این رو، با فرض این که اقداماتی که دولت اتخاذ می کند مشروع و موجه است، یک مسأله همچنان باقی می ماند و آن عبارت است از تعیین طرف جبران (خواسته هایی) که طرف خصوصی قرارداد برای بازگرداندن تعادل قراردادی یا اگر اعاده آن ممکن نباشد، برای جبران خسارت به نحو مناسب در اختیار دارد.[233]

 

4-2-4 طرف جبران برای طرف خصوصی قرارداد در قبال مداخله های دولت در قرارداد

دخالت در قراردادهای نفتی که تعادل آن را به هم زند یا حتی فسخ قرارداد توسط دولت عمل غیرقانونی نیست. مهم ترین اصل حقوقی همین نکته است که خود، پیامد منطقی این دو مطلب است:

1- خصوصیت سیال و تحول یابنده روابط قراردادی برای سازگاری با اوضاع و احوال جدید،

2-اختیارات ذاتی دولت برای وضع مقررات و نیز حقوق  خاص دولت که به نام منافع عمومی اجرا می نماید.

در چنین شرایطی، طرف خصوصی قرارداد چه طرقی برای جبران دارد، زیرا قرار نیست بار آنچه بنام دولت و حفظ منافع عمومی اجرا می شود، بر دوش طرف خارجی قرارداد باشد. اگر شرکت خارجی طرف قرارداد از آنچه طریق جیران مناسب نامیده می شود، محروم شود آنگاه هر گونه مداخله دولت در قرارداد (اعم از این که تعادل قراردادی را برهم زند یا آن را فسخ کند) به معنای ضبط و مصادره حقوق طرف خارجی است که مسلماً متضمن مسؤولیت دولت خواهد بود.1

اجرای حقوق داخلی کشور میزبان به عنوان قانون حاکم، مانع از این نمی شود که همزمان، برای حفظ منافع مشروع طرف خارجی نیز راه حل متعادل و متوازنی به دست آید. در مقام اعمال قانون داخلی کشور میزبان، ابتدا باید مشروعیت و قانونی بودن مداخله طرف دولتی در قرارداد که به قطع یا فسخ رابطه قراردادی منجر شده است، و نیز پیامدهای حقوقی این مداخله بررسی شود و سپس نتیجه حاصله تحت قانون داخلی، به حقوق بین الملل عرضه شود و در پرتو اصول بین الملل ارزیابی گردد، به نحوی که احراز شود راحلی که حسب مورد به دست می آید با اصول و موازین حقوق بین الملل که بخشی از نظام حقوق داخلی همان کشور را نیز تشکیل می دهد و برای دولت و دستگاه قانونگذاری، اجرایی و قضایی آن نیز لازم الاجرا است؛ منطبق و سازگار است.2

بنابراین، هماهنگ با اصول حقوق بین الملل خصوصی، مراجعه به حقوق بین الملل و اجرای آن موکول به رعایت یک تقدم و تأخر منطقی است، به این معنی که ابتدا باید با تفحص کافی در سیستم حقوقی کشور طرف دعوی، اصول مرتبط با موضوع دعوی استخراج و نسبت به موضوع دعوی اعمال گردد. ولی این شرط، شرطی نیست که با صرف اشاره به پاره ای اصول و موازین کلی از قبیل اصل وفای به عهد یا اصل حسن نیّت، تحقق پذیرد. فقط پس از این امر و نیز در پرتو یافته هایی که در جریان تحقیق در حقوق داخلی کشور میزبان حاصل شده است، دیوان داوری مربوط تازه می تواند به اصول حقوق بین الملل –خواه به منظور تکمیل قانون داخلی مذکور و خواه برای تصحیح رهیافت هایی که از قانون داخلی به دست آمده ولی با موازین حقوق بین الملل و از آن جمله اصول کلی حقوقی شناخته شده در نظام های حقوقی متمدن جهان معاصر منطبق نیست- مراجعه نماید.1

به طوری که می توان گفت نهایتا ، مرجع داوری نمی تواند حقوق الملل را بطور کلی یا بعض منابع آن را بطور خاص، به عنوان قانونی که مستقیماً و ابتدائاً حاکم بر قرارداد است، نسبت به روابط حقوقی طرفین اعمال کند. حقوق بین الملل پس از اعمال قانون داخلی و در مرحله ثانوی است که احیاناً شأن اجرا می یابد، آن هم از حیث پر کردن خلاء قانون داخلی و موضوعاتی که به علت فقدان قواعد مناسب در قانون داخلی کشور طرف دعوی، حل نشده باقی مانده است. افزون بر این، اصول حقوق بین الملل نقش نظم عمومی را به معنایی که در شیوه های معمولی حقوقی بین الملل خصوصی مطرح است، نیز ایفاء می کنند.2

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل پنجم :

راهکارهای حل اختلاف در قراردادهای بین المللی نفتی

 

1-5 شیوه های حل اختلاف

هم اکنون سه راهکار عمده جهت حل وفصل اختلافات در دعاوی نفتی به کار می رود که عبارتند از:

الف:روش قضایی

ب:روش شبه قضایی

ج:روش غیر قضایی

1-1-5 شیوه های قضایی

منظور از روشهاي قضايي حل و فصل اختلافات بين الملل رو شهايي است که ماهيت و مبنا حقوقي دارند در اين روش ها از مقررات و موازين حقوق بين الملل براي حل و فصل اختلافات استفاده مي شود. روشهاي حقوقي شامل داوري هاي بين الملل وداد گستري بين الملل مي باشد. 1

2-1-5 حل و فصل قضائي اختلافات بين الملل

از جمله روشهاي مسالمت آميز اختلافات بين المللي است که به موجب آن طرفين يک اختلاف را به يک مرجع بين المللي مرکب از قضات مستقل واگذار مي کنند که وظيفه آنها حل و فصل اختلاف بر اساس حقوق بين الملل و صدور راي لازم الاجراء براي اصحاب دعوي است اگر چه که دادگاهها و ديوان هاي داوري از جمله روشهاي فيصله اختلافات از طريق ارجاع به طرف ثالث بشمار مي روند اما دادگاهها داراي ويژگي ها و وظايف معيني هستند که آنها را از ديوانهاي داوري متمايز مي کند. توسل به يک هيئت قضائي مستقل، که آراء لازم الاجراء صادر مي کند ازويژگي هاي هر دو روش حل و فصل اختلاف است روش قضائي در اصل در دادگاههاي بين المللي به اجراء گذاشته مي شود.

3-1-5 روش شبه قضایی(ارجاع امر به داوری)

اگر چه تأسيس دادگاههاي بين المللي براي ارجاع اختلافات بين دولتها يک پديده مربوط به قرن بيستم است اما فکر ارجاع اختلافات بين المللي به يک مرجع ثالث جهت صدور راي بر اساس حقوق    بين الملل قدمت زيادي دارد نمونه هايي از آن را مي توان در تاريخ يونان باستان نيز يافت. نتيجه اين رسيدگي مفيد بودن ارجاع اختلاف به داوري را نشان مي دهد در سالهاي بعد از آن تعداد بيشتري از اختلافات بين المللي از طريق داوري حل و فصل شد. تغيير يا ختم قراردادامتياز به وسيله اقدامات يك جانبه محدود شده است، مگر اينكه اثبات كند واقعا در منافع عمومي اش تغييراتي رخ داده است. با اين وجود، داور نظر داد كه ملي كردن نقض اساسي قرارداد امتيازي محسوب شده زيرا منجر به فسخ قرارداد مي شود.1

يكي از بهترين روش حل و فصل اختلافات در طول تاريخ و در تمام اديان و مذاهب داوري مي باشد داوري از ريشه داد و به معناي رسيدگي به دادخواهي يکي از طرفين مي باشد و از جمله روشهاي مسالمت آميز اختلافات است.2 اين روش امروزه بيش از هر زمان ديگر مورد استقبال جهاني قرار گرفته است. تا حدي كه به ندرت مي توان قراردادي راجع به تجارت و معاملات بازرگاني (داخلي و بين المللي) يافت كه در آن حل و فصل اختلافات از طريق داوري پيش بيني نشده باشد،3

 

4-1-5 مزاياي داوري

1- سرعت  داوری در حل و فصل اختلافات که بسیا با اهمیت است.

۲- سهولت و آساني براي طرفين به لحاظ عدم تبعيت از تشريفات پيچيده دادرسي.

 

۳- ارزان بودن آن به لحاظ اينكه امروزه هزينه هاي دادرسي اعم از ابطال تمبر دادخواست بدوي و تجديدنظر خواهي و فرجام و حق الوكاله وكيل و غيره بسيار گران و غير قابل تحمل براي اغلب مردم     مي باشد.[234]

۴- توسعه داوري موجب گردش سرمايه مي شود چه اينكه به علت طولاني بودن دادرسي شكل قضايي پروژه هاي زيادي كه موضوع اختلاف است معطل مانده و موجب ركود سرمايه مي شود.[235]

5 – داوري موجب حفظ اسرار طرفين مي شود چه اين كه معمولا تجار و بازرگانان تمايلي ندارد مسائل دروني خود را بر ملا كنند و اين ايده با داوري حفظ مي شود.

6- حل اختلافات از طريق داوري موجب اعتماد و اطمينان بيشتري است چه اينكه داور منتخب طرفين است در حاليكه دادرس غير انتخابي است.[236]

علاوه بر داوری موارد ذیل از مصادیق روش شبه قضایی حل و فصل اختلافات بین المللی نفتی     می باشد.

۱- طبق ماده ۹۴ منشور، هر عضو ملل متحد متعهد است، در هر دعوايي که او يکي از طرفين است، از تصميم ديوان تبعيت نمايد و هرگاه يکي از طرفين دعوي از انجام تعهداتي که بر حسب راي ديوان برعهده او واگذار شده سر باز زند، طرف ديگر دعوي مي تواند به شوراي امنيت رجوع کند و شوراي مزبور ممکن است، در صورتي که ضروري تشخيص دهد توصيه هايي نمايد و يا تصميم به اقداماتي بگيرد.

۲- بموجب ماده ۹۶ منشور «مجمع عمومي يا شوراي امنيت مي تواند درباره هر مسئله حقوقي از ديوان بين المللي دادگستري در خواست رأي مشورتي بنمايد»و همچنين «ساير ارکان ملل متّحد و مؤسسات تخصصي که اجازه و تقاضاي رأي مشورتي را از مجمع عمومي تحصيل نموده باشند نيز مي توانند نظر مشورتي ديوان را در مورد مسائل حقوقي مطروحه در حدود فعاليت هاي خود در خواست نمايند.

 

روش غیر قضایی

«آيين هايي که معمولاً کشورها بمنظور فيصله اختلافات ميان خود از آنها استفاده مي کنند را روشهاي بين الدول فيصله مسالمت آميز اختلافات بين المللي، روشهاي غير حقوقي يا دپيلماتيک مي گويند.

روشهاي حل و فصل غيرقضايي متداول بين دولت ها عبارتند از: مذاکره ديپلماتيک، پاي مردي، ميانجيگري، تحقيق و بالاخره سازش.1 که البته از شرح وتوضیح هر یک از این روش ها که خیلی مناسبت و رابطه با بحث ما ندارند در می گذریم و در ادامه به مبحث اصلی و مهم مورد هدف در رابطه با حل و فصل دعاوی ناشی از سرمایه گذاری در دیوان داوری بین المللی ایکسید می پردازیم.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2-5 بررسي سازمان داوری ICSID مرکز حل و فصل اختلافات راجع به سرمايه گذاري بين دولت‌ها و اتباع دولتهای ديگر1

1-2-5 درآمدی بر سازمان ایکسید

اختلافات تجاري بين‌المللي بين دولتها و اشخاص خصوصي خارجي، يكي از مسائل مهم و اساسي مي‌باشد كه از دير باز مورد بحث و گفتگوهاي فراوان قرار گرفته است. از يك طرف دولتها بنا به حاكميت خود تمايل دارند قوانين و محاكم كشور خود را برقرارداد و رسيدگي داوري حاكم سازند. از طرف ديگر، سرمايه گذاران خارجي از بيم نفوذ دولتها و تغيير قوانين همواره مطمئن‌ترين طريق ممكن را جستجو مي‌نمايند. مضافاً بر اينكه دعاوي تجاري و اختلافات ناشي از سرمايه گذاري به طور خاص، نوع ويژه‌اي از دعاوي هستند كه خصوصيات و ويژگي‌هاي خاص خود را دارند. لذا حل و فصل چنين اختلافاتي طريقه و قواعد مناسب خود را اقتضاء مي‌كند كه شايع‌ترين آنها ارجاع به داوران متخصص و بي‌طرف مي‌باشد. براي رسيدن به اين اهداف، بانك جهاني در سال 1965 با تصويب «كنوانسيون حل و فصل اختلافات ناشي از سرمايه گذاري بين دولتها و اتباع ساير دول»، مركز بين المللي حل و فصل اختلافات ناشي از سرمايه گذاري يا «اكسيد» را براي فيصله دادن به دعاوي ناشي از سرمايه گذاري ايجاد نمود. كنوانسيون ترتيبات ويژه‌اي براي شناسايي و اجراي آراي داوري مركز پيش بيني نموده است كه يك سيستم قوي و مؤثر براي اجراي آراي مركز ارائه مي دهد. وجود عواملي چون اهميت فزاينده سرمايه گذاري خصوصي خارجي براي پيشبرد اهداف اقتصادي كشورهاي در حال توسعه و نياز به دانش فني پيشرفته و حجم زياد سرمايه از يك طرف، و خواست سرمايه گذاران خارجي مبني بر خارج ساختن اختلافات مربوط به سرمايه‌گذاري از حيطه صلاحيت قضايي كشورهاي سرمايه‌پذير و جستجوي مرجعي بيطرف براي تصميم‌گيري، محرمانه بودن و حفظ اسرار دعوي، رسيدگي فني و تخصصي و عدم آشنايي كافي با مقررات كشور سرمايه‌پذير و عواملي از اين قبيل از سويي ديگر، سبب گرديد كه دولتهاي عضو بانك جهاني با انعقاد «كنوانسيون راجع به حل اختلافات ناشي از سرمايه گذاري ميان دولتها و اتباع دول ديگر» در سال 1965 به تأسيس مركزي به منظور حل اختلافات ناشي از سرمايه گذاري معروف به «اكسيد» مبادرت ورزند. هدف و فلسفه وجودي مركز، ايجاد تسهيلات و امكانات لازم جهت حل و فصل اختلافات ناشي از سرمايه گذاري ميان دولتهاي متعاهد، يا نماينده يا تشكيلات فرعي آنها از يك‌سو و اتباع دولتهاي ديگر عضو اعم از حقيقي يا حقوقي از سوي ديگر، از طريق رسيدگي سازش و داوري مي‌باشد. شرط مهم و مبناي اصلي صلاحيت مركز، رضايت و قبول كتبي طرفين اختلاف است كه معمولاً در قرارداد سرمايه‌گذاري يا داوري درج مي‌گردد. بنابراين توسّل به سازش و داوري مركز كاملاً اختياري است و صرف عضويت دولت ميزبان و دولت متبوع سرمايه‌گذار خارجي در كنوانسيون، بدون تراضي قبلي در خصوص ارجاع امر به مركز كافي نمي‌باشد. با وجود اين، به محض اعلام رضايت طرفين، رسيدگي به اختلاف به طور انحصاري در صلاحيت مركز قرار خواهد گرفت و استرداد رضايت به طور يك‌ جانبه از از سوي هيچ يك از طرفين امكان‌پذير نخواهد بود.1

كنوانسيون براي مركز، سازمان و تأسيسات خاصي را پيش بيني كـرده است كه هستـه اصلي آن را شوراي اداري، دبيرخانه، هيأت مصلحان و هيأت داوران تشكيل مي‌دهد. هر يك از دول عضو كنوانسيون كه در حقيقت از اعضاي بانك جهاني نيز هستند حق انتخاب و معرفي نماينده‌اي براي حضور در جلسات شوراي اداري را خواهند داشت. رياست شوراي اداري بر عهده رئيس بانك جهاني است و ليكن وي فاقد حق رأي مي‌باشد. شوراي اداري وظيفه تصويب مقررات مالي و اداري مركز، تعيين مقررات آيين رسيدگي جريان سازش و داوري، برقراري ترتيبات لازم با بانك براي استفاده از تسهيلات و خدمات اداري بانك، تعيين شرايط خدمت دبير كل و معاون وي، تصويب بودجه ساليانه درآمد و مخارج مركز، و تصويب گزارش ساليانه اداره مركز را بر عهده  دارد.2 ركن ديگر مركز، دبيرخانه مي‌باشد كه از دبيركل و يك يا چند معاون وي و كارمندان ديگر تشكيل يافته است. دبيركل، نماينده قانوني و مدير اصلي مركز است و مسؤول نحوه اداره آن  و تصديق احكام داوري صادر شده بر طبق مقررات كنوانسيون و كپي‌هاي متعلق به آنها خواهد بود. مركز همچنين از هيأتهاي سازش و داوري تشكيل شده است كه هر كدام شامل افراد واجد صلاحيت به شرح مقررات مندرج در كنوانسيون خواهند بود. طبق مواد 31 و40 كنوانسيون، طرفين اختلاف مجاز دانسته شده‌اند كه داوران يا سازشگران خود را از خارج مركز تعيين نمايند كه در هر حال لازم است افراد مورد نظر، واجد شرايط مقرر در كنوانسيون باشند.3ديگر آنكه به موجب كنوانسيون طرفين اختلاف ملزم نمي‌باشند رسيدگي‌هاي خود را در مقر مركز، يعني واشنگتن، برقرار نمايند. بدين ترتيب ممكن است آنان رسيدگي داوري را در هر ‌مكان ديگري مانند دادگاه دائمي داوري در لاهه، مركز داوري منطقه‌اي آسيايي ـ آفريقايي، مراكز استراليايي براي داوري تجاري بين‌المللي در ملبورن برگزار كنند.1 اين تمهيدات در بسياري از قضايا مفيد و مثمر ثمر بودن مركز را بـه اثبات رسـانده و بـه توسعه و گسترش همكاري فيمابين مركز و ساير نهادهاي داوري در ساير جنبه‌ها كمك شاياني نموده است.

نوآوري مهم و در خور توجه كنوانسيون در ماده 27 2ملاحظه مي‌شود كه به موجب اين ماده هيچ كشور متعاهدي در اختلافي كه يكي از اتباع آن كشور و كشور متـعاهد ديگر درارجاع آن به داوري توافق نموده‌اند، حق حمايت سياسي يا طرح دعواي بين المللي را نخواهد داشت، مگر اين كه كشور متعاهد از اجراي رأي خودداري نمايد. مضافاً بر اينكه كنوانسيون مقررات نسبتاً جامع ومنحصر بفردي در ارتباط با قطعيت و لازم الاجرا بودن آراي داوري مركز پيش بيني نموده است كه برتري رسيدگي‌هاي مركز را نسبت به ساير مكانيسم‌هاي داوري نمايان مي‌سازد و آراي مركز در موقعيت ويژه‌اي قرار مي‌دهد. بدين ترتيب از آنجا كه بحث مربوط به شناسايي و اجراي آراي داوري صادر شده در چهارچوب كنوانسيون يكي از مباحث بسيار مهم و كليدي در كارايي هرچه بيشتر مركز «اكسيد» در حل و فصل اختلافات ناشي از سرمايه گذاري و توسعه روابط تجاري بين المللي به شمار مي‌رود. می بایست از بين كليه مسائل مبتلا به در اين زمينه، ويژگي‌هاي خاص و متمايز مكانيسم شناسايي و اجرا در كنوانسيون را در طي سه مبحث جداگانه زير، مورد مطالعه و بررسي قرار  دهیم.

نخست ـ اصل قطعيت آراي داوري مركز و استثنائات وارد بر آن.

دوم ـ الزام آور بودن آراي داوري مركز و تعهد به شناسايي و اجرا.

سوم ـ پيامدهاي عدم اجراي آراي داوري مركز.

2-2-5 اصل قطعيت آراي داوري مركز و استثنائات وارد بر آن

1-2-2-5 اصل قطعيت آراي داوري مركز

ماده 53 كنوانسيون،‌ احكام صادر شـده از ديـوان داوري مركـز را بـراي طـرفين اخـتلاف الزام‌آور مي‌داند. به موجب اين ماده، حكم صادر شده جز در مواردي‌ كه در متن كنوانسيون پيش بيني شده است، قابل رسيدگي پژوهشي يا انواع ديگر رسيدگي نخواهد بود و هر يك از طرفين بايد شرايط مقرر در حكم را پذيرفته، اجرا نمايند، مگر آنكه اجراي حكم طبق مقررات كنوانسيون متوقف شده باشد. بدين ترتيب طرف ناراضي از نتيجه داوري نمي‌تواند به محكمه ديگري مراجعه نموده تا حكم همان دعوي را براي بار ديگر تحصيل نمايد؛ لذا مكلف به اجراي حكم داوري اول خواهند بود. اين تصريح كنوانسيون در حقيقت متضمن قدرت اجرايي حكم داوري مركز مي‌باشد كه به منظور تأمين اقتدار رأي پيش بيني شده است. همچنين ديگر ويژگي رأي ديوان، ‌اعتبار امر مختومه است كه به موجب آن متداعيان فقط  يك بار براي موضوع واحد به محكمه كشيده مي‌شوند و حكمي كه يك‌بار صادر شده، مي‌تواند بعنوان دفاع در دعواي مشابه نزد محكمه قضايي ديگر نيز به كار گرفته شود. بنابراين حكم داوري مركز داراي دو اثر مثبت و منفي است. اثر مثبت حكم اين است كه حكم صادر شده قدرت اجرايي پيدا نموده و محكوم عليه و همان طور كه خواهيم ديد، ساير دول عضو نمي‌توانند از اجراي حكم سر باز زنند. همچنين حكم داوري داراي اثر منفي مي‌باشد؛ بدين معني كه ساير مراجع رسيدگي ملي و بين المللي بايد از رسيدگي مجدد به دعوي امتناع نمايند و هيچ مرجعي نمي‌تواند حكم داوري را معلق كند يا با صدور حكم مخالف آثار آن را از بين ببرد.1  با وجود پذيرش اصل فوق در كنوانسيون، اين واقعيت نيز وجود دارد كه در پاره‌اي  از موارد محكوم عليه به دلايلي ـ مانند عدم صلاحيت مرجع داوري، نقض اصول عدالت طبيعي، فقدان استدلال در حكم يا تقلب و وجود اشتباهات بين در حكم ـ مدعي بطلان حكم داوري مي‌گردد. در اين موارد كنوانسيون، اعتراض به رأي و پژوهش خواهي از آن را از صلاحيت دادگاه‌هاي ملي خارج نموده و در صلاحيت انحصاري مركز قرار داده است. اين استقلال از آيين دادرسي ملي براي تجديد نظرخواهي در آراي داوري به معناي آن است كه محل داوري در آيين رسيدگي «اكسيد» نسبت به اعتبار و اجراي رأي كاملاً بي‌تأثير مي‌باشد. در واقع، داوري مركز غير محلي بوده و برخلاف كنوانسيون نيويورك مستقل از نظارت قضايي كشوري است كه رسيدگي داوري در آن جريان دارد یا حكم داوري در آن صادر مي‌گردد .2

استثنايي بودن هرگونه پژوهش خواهي از احكام مركز، به تجديد نظرخواهي احتمالي نزد ديوان بين المللي دادگستري   ICJنيز توسعه مي‌يابد؛ مطابق ماده 64 كنوانسيون اختلافات بين دول متعاهد در ارتباط با تفسير يا اجراي كنوانسيون كه از طريق مذاكره حل نشود، به تقاضاي هر يك از طرفين اختلاف به ديوان دادگستري ارجاع خواهد شد مگر اينكه دولتهاي مربوطه به روش حل و فصل ديگري توافق كنند. اين مسأله طريقه و راه‌كار مناسبي براي حل اختلاف بين دولتهاي متعاهد را ارائه مي‌دهد؛ وليكن استثنايي بودن تجديد نظرخواهي از آراي مركز و دقت در عبارات متن كنوانسيون نشان ميدهدكه اين امر نبايد در هيچ صورتي بعنوان مرحله‌اي براي پژوهش خواهي محكوم عليه از احكام داوري مركز به ‌كار رود و تصميمات ديوان بين المللي دادگستري نمي‌تواند تأثيري در آراء داوري مركز داشته باشند.1 بدين ترتيب در نظام داوري مركز، اصل اين است كه احكام قطعي مي‌باشند و راه‌هاي اعتراض به آنها بصورت مشخص و نهادين تعيين شده‌اند. پيمان دو راه «تجديد نظرخواهي» و «تقاضاي ابطال رأي داوري» را بعنوان طرق حصري اعتراض به احكام داوري مركز پيش بيني نموده است. كه تنها در چهارچوب كنوانسيون و بدون دخالت دادگاه‌هاي ملي به كار گرفته مي‌شوند. اكنون لازم است شرايط و مقررات مربوط به تجديد نظر و ابطال آراي مركز را به طورجداگانه در مبحث بعدی مورد بررسي قرار ‌دهيم.

2-2-2-5 استثنائات وارد بر اصل قطعيت آرا

3-2-2-5 تجديد نظر خواهي

مطابق بند يكم از ماده 51 2 كنوانسيون، هر يك از طرفين مي‌توانند ضمن درخواست كتبي خطاب به دبير كل خواستار تجديد نظر در حكم شوند.

در اين صورت درخواست تجديد نظر بايد به علت كشف حقايقي باشد كه در حكم، اثر قطعي داشته و قبل از صدور حكم از نظر ديوان يا تجديد نظرخواه مخفي مانده باشد. با اين حال بايد توجه داشت كه عدم اطلاع خواهان از اين حقايق نبايد ناشي از اهمال وي باشد و درخواست تجديد نظر لازم است ظرف 90 روز از زمان  كشف آن حقايق، و درهر صورت ظرف سه سال از تاريخ صدور حكم انجام پذيرد.

ديوان صادر كننده حكم حتي الامكان به درخواست تجديد نظر رسيدگي مي‌كند و در صورت عدم تشكيل ديوان اوليه، ديوان جديدي براي اين منظور تشكيل خواهد شد. نكته قابل توجه در زمينه اجراي حكمي كه تقاضاي تجديد نظر از آن به عمل مي‌آيد، اين است كه ديوان مي‌توان در صورتي كه صلاح بداند اجراي حكم را موقوف به تصميم خود در مورد درخواست تجديد نظر نمايد. همچنين در صورتي كه تجديد نظر خواه  ضمن درخواست خود، تقاضاي توقف اجراي حكم را بكند، اجراي حكم موقتاً تا اتخاذ تصميم ديوان متوقف خواهد شد.1

 

 4-2-2-5 دعواي ابطال

استثناي ديگر بر قطعيت آراي مركز، طرح دعواي ابطال رأي داوري مي‌باشد كه لازم است ظرف 120 روز از تاريخ صدور رأي و در صورت ادعاي رشوه خواري ظرف 120 روز پس از كشف آن صورت پذيرد كه در هر حال نبايد اين فاصله زماني متجاوز از 3 سال بعد از تاريخ صدور حكم باشد . بديهي است درخواست ابطال حكم به ديواني كه آن را صادر كرده است، تسليم نمي‌شود؛ بلكه كميته ويژه‌اي كه توسط رئيس شوراي اداري مركز منصوب مي‌شود به اين امر رسيدگي مي‌نمايد .كميته ويژه مي‌تواند تمام يا بخشي از حكم را ابطال نمايد و در صورت ابطال حكم، هر يك از طرفين مي‌توانند اختلاف را به ديوان جديدي كه مانند ديوان اوليه طبق مقررات كنوانسيون تشكيل مي‌شود، ارجاع نمايند. اما بايد توجه داشت در صورتي  كه ابطال رأي به صورت جزئي باشد، قسمت ابطال نشده از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار است و ديوان جديد نمي‌تواند قسمت مزبور را مورد رسيدگي مجدد قرار دهد2.

نخستين بند از ماده 52[237] جهات و مباني مورد قبول براي تقاضاي ابطال حكم داوري را برشمرده است. به موجب اين بند هر يك از طرفين مي‌توانند ضمن تقاضاي كتبي خطاب به دبير كل، ابطال حكم را به استناد يك يا چند مورد از موارد زير درخواست نمايد.

1 ـ در صورتي كه ديوان به طور صحيح تشكيل نشده باشد.

2 ـ در صورتي كه ديوان آشكارا و به وضوح از اختيارات خود تجاوز كرده باشد.

3 ـ در صورتي كه يكي از اعضاي ديوان رشوه گرفته باشد.

4 ـ در صورتي كه يكي از اصول اساسي آيين دادرسي نقض شده باشد.

5ـ صورتي كه دلايل مبناي صدور حكم بيان نشده باشد.

بدين ترتيب كنوانسيون پنج زمينه اصلي براي ابطال آراي داوري را ارائه مي دهد كه لازم است هر يك را به طور جداگانه مورد تحليل و بررسي قرار دهيم.

 

5-2-2-5 تشكيل نادرست ديوان داوري

نخستين زمينه‌اي كه براي ابطال رأي داوري مركز پيش بيني شده، موردي است كه درآن تشكيل ديوان برخلاف ترتيبات لازم صورت گرفته باشد. در اين صورت هر يك از طرفين از اين حق برخوردار است كه با استناد به تشكيل نادرست ديوان ابطال رأي را تقاضا نمايد. با وجود زمينه ياد شده، تاكنون در معدود مواردي كه رأي ديوان مورد تقاضاي ابطال قرار گرفته، كسي نادرست بودن تشكيل ديوان را طرح نكرده است. زيرا در عمل ديوانهاي مركز در اولين جلسه رسيدگي خود از طرفين مي‌خواهند تا تشكيل صحيح ديوان را مورد تأييد قرار دهند و بدين ترتيب موافقت طرفين را تحصيل مي‌نمايند.1 علاوه بر اين به موجب قاعده 26 داوري2، طرفي كه مي‌داند يا بايد بداند مقرره‌اي از قواعد داوري رعايت نگرديده، اگر سريعاً اعتراضات خود را به ديوان بيان ننمايد، از حق اعتراض محروم خواهد شد 3

 

 

6-2-2-5 تجاوز آشكار از حدود اختيارات خود

جدي‌ترين نمونه تجاوز از اختيارات هنگامي است كه ديوان علي رغم فقدان صلاحيت رسيدگي و به حل و فصل اختلافات مبادرت ورزد. در اين صورت چون صلاحيت ديوان خاص و استثنايي است و از قرارداد يا موافقتنامه داوري بين طرفين ناشي مي‌شود هر يك از طرفين مي تواند به صحت و اعتبار تصميمات ديوان ايراد وارد نمايد. نمونه ديگر تجاوز از حدود اختيارات، هنگامي است كه ديوان داوري برخلاف قانون ماهوي حاكم بر دعوي، تصميم‌گيري مي‌نمايد. مطابق ماده 42 كنوانسيون[238]، ديوان مكلف است دعوي را برطبق مقررات قانوني كه مورد تراضي طرفين قرار گرفته است، رسيدگي نمايد. و در صورتي كه توافقي در اين مورد وجود نداشته باشد، بر مبناي قانون كشور متعاهد طرف دعوي، تصميم خواهد گرفت. با وجود اين بايد توجه داشت كه عدم اعمال قواعد ماهوي حاكم بر داوري و اشتباه در تفسير و اعمال آن قواعد، دو امر مجزا و متمايز از يكديگر مي‌باشند. در مورد اخير بررسي تفسير ديوانهاي داوري از قواعد ماهوي و اصلاح اشتباه آنها  پژوهش تلقي شده، از صلاحيت كميته‌هاي ويژه خارج مي‌گردد. كميته ويژه در قضيه «ماين»  بر پذيرش اين نظر صحه گذاشت و چنين عنوان كرد كه «عدم توجه ديوان به قواعد حقوقي مورد توافق طرفين، نقض حدود اختيارات و وظايفي است كه ديوان مطابق آنها اختيار تصميم‌گيري يافته است».[239] نمونه‌هاي چنين نقضي، اعمال قواعد حقوقي غير از قواعد مورد توافق طرفين و يا صدور حكم بدون تكيه بر قواعد حقوقي در موردي است كه طرفين به رعايت اصول انصاف تراضي ننموده باشند. حال اگر اين نقض آشكار باشد، تجاوز آشكار و صريح از حدود اختيارات تلقي خواهد شد. با وجود اين، عدم توجه به قواعد حقوقي حاكم بر دعوي از اعمال اشتباه آن قواعد متمايز مي‌باشد.[240] زيرا مورد اخير هرچند مصداق اشتباه آشكار است، موجب ابطال رأي نخواهد بود.

7-2-2-5 رشوه خواري يكي از اعضاي ديوان

سومين زمينه براي ابطال حكم صادر شده از ديوانهاي داوري مركز، گرفتن رشوه توسط يكي از اعضاي ديوان مي‌باشد كه به نظر مي‌رسد جهت مزبور تاكنون در هيچ يك از رسيدگي‌هاي ابطال مورد ادعا قرار نگرفته است.

 

8-2-2-5 نقض جدي يكي از قواعد اساسي مربوط به آيين رسيدگي

تدوين كنندگان كنوانسيون با استعمال دو واژه «جدي» و «اساسي» بر استثنايي بودن و لزوم تفسير مضيق روش ابطال تأكيد نموده‌اند. لذا تسامح جزئي در رعايت آيين رسيدگي موجب ابطال آراي داوري نبوده و براي اعمال اين بند لازم است يك قاعده اساسي مربوط به آيين رسيدگي مانند اصل بي‌طرفي و رفتار مساوي با طرفين، اصل ابلاغ به موقع رعايت حق دفاع و دادن فرصت كافي به هر طرف جهت طرح ادعا و مواضع خويش[241] نقض شده باشد و چنين نقضي شديد و غيرقابل اغماض باشد، به گونه‌اي كه يك طرف را از منفعت يا حمايتي كه مقصود از اصل مزبور مقرر آن منفعت و حمايت بوده، محروم نمايد.[242] همچنين لازم است يادآور شويم كه اصطلاح «اصل اساسي آيين رسيدگي» ضرورتاً به عنوان  قواعد داوري تصويب شده توسط ديوان مركز نخواهد بود.

 

9-2-2-5 عدم ذكر دلايل و مباني صدور حكم

كنوانسيون در بند 3 ماده[243] 48خود ذكر جهات و دلايل توجيه كننده رأي داوري را براي ديوان الزامي دانسته و ضمانت اجراي عدم رعايت اين مقرره را قابل ابطال بودن رأي داوري قرار داده است. بدين ترتيب قاعده توجيه و تحليل رأي كه در برخي از اسناد بين المللي مانند قانون متحد الشكل شوراي اروپا پذيرفته شده است، در اين كنوانسيون نيز راه يافته و الزامي تلقي گشته است[244]. تدوين كنندگان كنوانسيون بدين سان ارتباط نزديك بين اسباب توجيه كننده و منطوق آن را از نظر دور نگاه نداشته و با توجه به نقش مهم و اساسي دلايل توجيه كننده رأي در صحت و سلامت رأي داوري و عدم امكان تفكيك و جدايي منطوق رأي از دلايل و مباني آن، ذكر دلايل و مباني صدور حكم را الزامي دانسته و جزء تفكيك ناپذير رأي داوري تلقي نموده‌اند. با وجود اين كنوانسيون درباره‌ كيفيت بيان ادله ساكت است؛ لكن هيچ شك و ترديدي نيست كه شرط بيان ادله با استناد به دلايل متناقض و واهي و بي‌اساس برآورد نمي‌شود و لازم است مسـتندات ديـوان كافي و مربوط باشند تا خطـر درخـواست ابطال و رسيدگي ديوان به آن، قطعيت حكم را تهديد ننمايد[245]. تصميم كميته ويژه در دعواي «آمكو آسيا عليه اندونزي» نيز مؤيدي بر اين ادعاست. كميته ويژه در اين زمينه چنين اظهار نظر نمود كه: «… ادله مثبته بايد چيزي بيش از بيان دلايل بصورت فهرست وار باشد و بايد يك مبناي مناسب و مقتضي براي نتايج حاصله ارائه شود…‌».[246]

اين تفسير در متن كنوانسيون داراي اساس محكمي بوده و منطبق با رويه قضايي  بين المللي قابل اعمال مي‌باشد. بدين ترتيب تدوين كنندگان كنوانسيون برخي از مباني مشترك براي رسيدگي‌هاي ابطال از جمله عدم رعايت حدود اختيارات قضايي، و عدم رعايت اصول يك رسيدگي ترافعي را به طور محدود و استثنايي در سيستم جامع و مستقل كنوانسيون پذيرفته‌اند. همچنين قاعده توجيه رأي كه در برخي اسناد بين المللي و قوانين ملي كشورها بعنوان مقرره‌اي اختياري مطرح شده در متن كنوانسيون بعنوان قاعده‌اي آمره مشاهده مي‌شود.[247] به موارد ياد شده اخذ رشوه توسط اعضاي ديوان و عدم تشكيل صحيح ديوان را نيز بايد افزود كه دو مورد اخير تاكنون مبناي ابطال رأي مورد استناد قرار نگرفته‌اند.[248] همچنين ناگفته نماند كه رسيدگي به جهات ابطال ياد شده را بايد از رسيدگي ماهوي واحتمال تغيير و تصحيح حكم تفكيك نموده؛ زيرا كميته ويژه يا حكم را ابرام و تأييد مي‌كند و يا موجب از بين رفتن اثر قطعي و الزام آور آن شده، به آن مهر ابطال مي‌زند.

علي رغم اين واقعيت در بسياري از موارد، كميته‌هاي ويژه به بررسي مجدد نكات شكلي و ماهوي پرداخته‌اند تا حدي كه برخي از مفسران از فقدان قطعيت احكام مركز و خطر هميشگي تجديد رسيدگي صحبت كرده، روش ابطال احكام مركز را به مثابه «پاشنه آشيل» دانسته‌اند؛[249] نقطه ضعفي كه در ساير نهادهاي داوري وجود ندارد. با اين حال به نظر مي‌رسد چنين تصوري خالي از ايراد نباشد؛ زيرا هر چند سازمان‌هاي داوري ديگر مانند اتاق بازرگاني بين المللي، داراي ساختار داخلي براي اعتراض و رسيدگي مجدد به آراء نمي‌باشند، اين آراء هم در دادگاه‌هاي كشور محل برگزاري داوري (كشور مبدأ) قابل تجديد رسيدگي بوده و هم ممكن است در كشور‌هاي مختلف به دلايل متعدد مانند مغايرت مفاد رأي با نظم عمومي، قابليت اجرايي نداشته باشد. حال آنكه داوري مركز يك نظام مستقل و بي‌نياز از دادگاه‌هاي داخلي را ارائه مي‌دهد كه تا مرحله اجراي حكم از دخالت دادگاه‌هاي داخلي مصون مي‌باشد و در آن حق اعتراض به احكام، محدود به موارد مندرج در كنوانسيون بوده، آيين رسيدگي به درخواست‌هاي تجديد نظر و ابطال نيز منحصراً تحت سيره مقررات كنوانسيون مي‌باشند.[250]

 

ادامه مطلب...

0 نظر
92

اصول حقوقی حاکم بر قراردادهای  سرمایه گذاری خارجی در بخش انرژی( نفت )

دسته بندی: دسته‌بندی نشده
بازدید

 

1-3 اصول حاکم بر قراردادهای سرمایه گذاری

1-1-3 حاکمیت دولت بر منابع طبیعی

شرح اصل حاکمیت دولت بر منابع طبیعی

به دنبال ظهور نهضت هاي آزادي بخش و ضد استعماري در دولت‌هاي مختلف جهان و خودمختار شدن بسياري از آنها به خصوص پس از جنگ دوم جهاني و آغاز جنگ سرد دولت‌هاي در حال توسعه درصدد برآمدند كه اصل حاكميت دائمي بر منابع طبيعي را به عنوان يكي از اصول حقوق بین الملل عمومي عرفي به منظور ايجاد تعادل و برابري در روابط بين  المللي به كار برند.[127]

اصل موصوف محل جدال و كشمكشهاي فراواني بين دولت‌هاي غربي و دولت‌هاي جهان سوم بود.   بي شك يكي از عمده دلايل اين امر توان و قابليت حقوقي اين اصل به عنوان سپري محكم در برابر استدلال دولت‌هاي غربي مبني بر حاكميت مطلق اصل وفاي به عهد در قراردادهاي بين المللي دولتي همچون معاهدات بين المللي و به تبع آن تلاش دولت‌هاي سرمايه فرست به منظور بين المللي كردن قراردادهاي بين المللي و خروج آنها از قوانين داخلي دولت‌ ميزبان خصوصاً براي در امان ماندن از ملي‌سازي توسط دولت ميزبان است.[128] در واقع حاكميت دائم بر منابع طبيعي در خلاء و تنهايي توسعه پيدا نكرده بلكه به عنوان يك وسيله و ابزار در طول يا به عنوان يك عكس العمل به وقايع سياسي بين المللي به كار رفته است كه در برگيرنده موارد ملي سازي مي شود و همچون قضيه شركت نفت ايران و انگليس (۱۹۵۱)، شركت كانال سوئد (۱۹۵۶)، صنعت مس شيلي (۱۹۷۲) و صنعت نفت ليبي (۷۷ ـ ۱۹۷۶)».[129]

بديهي است در ابتدا می بايست تصور دقيق و روشني از ماهيت و مفهوم منابع طبيعي داشته باشيم كه اين امر مستلزم تعريفي جامع و مانع است. سابق بر اين در متون مختلف غير حقوقي از منظرهاي مختلف تعاريف متفاوتي ارائه شده است. لكن در دهه هاي گذشته اين مفهوم مورد مطالعه دقيق و علمي دانشمندان قرار گرفت. «در كتب مرجع جغرافيايي و اقتصادي منابع طبيعي معمولاً به دو نوع تقسيم مي شوند:

الف: منابع غيرقابل تجديد همچون زمين و معادن كاني كه در طي ميليون ها سال شكل گرفته اند و از منظر بشري داراي مقدار ثابت هستند. ب: منابع قابل تجديد كه طبيعتاًحداقل در فاصله يك نسل بشري قابل توليد هستند».

تعريف مذكور نسبت به تعاريف ديگر مقبول تر به نظر مي رسد اگرچه اطميناني به جامعيّت و مانعيّت آن نيست هر چند كه در كنوانسيونهاي مختلف موجود كمابيش تفكيك فوق را لحاظ كرده اند. مفهومي كه رابطه اش با منابع طبيعي روشن نيست عبارت ثروتهاي طبيعي است كه محل مناقشه است به خصوص كه در قطعنامه هاي سازمان ملل متحد نيز به كار رفته است.[130]

در مقابل عده‌اي معتقدند: «چرا اين حاكميت منحصر به منابع طبيعي باشد وكاتزاروف پيشنهاد مي‌كند كه اين حاكميت بايد آنچنان بسط داده شود كه همه فعاليتهاي اقتصادي را در برگيرنده از جمله اينكه ظرفيت و استعداد كاري كارگران يك دولت‌ نيز جزو يكي از منابع طبيعي دولت‌ به شمار رود».[131]

 

 1-1-1-3  مالکیت منابع نفتی در ایران

وضع مالکیت معادن در هر رژیم حقوقی، در عملیاتی که به منظور بهره برداری در آن صورت        می گیرد، مؤثر است. چرا که وقتی افراد خصوصی مجاز به تملک معادن نفتی باشند. قراردادهای منعقده صرفاً در چهار چوب حقوق خصوصی مورد مطالعه قرار می گیرد و از طرف دیگر جهت تشخیص ماهیت یک قرارداد نفتی باید اشخاص حقیقی و حقوقی که صلاحیت انعقاد قرارداد نقتی را دارا می باشند، مورد شناسایی قراردهیم. حال به طور اجمال به بررسی مالکیت منابع نفتی در کشورهای توسعه یافته می پردازیم: در کشورهای توسعه یافته که داراری منابع نفتی می باشند .بر اساس ماده ۳۸ قانون مدنی ایران، مالکیت زمین مستلزم فضای محاذی آن است، تا هر کجا که بالا رود و همچنین نسبت به زیر زمین نیز این گونه میباشد ومالک حق هر گونه تصرف در هوا و فراز گرفتن دارد مگر آنچه را که قانون استثنا کرده باشد.[132] معادن نفتی جزء زمین محسوب می گردد. خواه روی زمین باشد مانند سنگ نمک وامثال آن و خواه در عمق زمین باشد مثل نفت و ذغال سنگ و…  ماده ۱۶۱ دراین راستا می گوید: معدنی که روی زمین کسی واقع شده باشد، ملک صاحب زمین است.[133] تصاحب معادن نسبت به وضعیت طبیعی آن فرق می کند از نظر قانون مدنی ایران دسته ای از معادن ظاهری یا سطح الارضی هستند و معادنی که بر روی زمین قرار دارند هر کس می تواند هر مقدار از آن را بر دارد و مالک آن گردد.[134] اصل حاکمیت اراده را طرفهای خصوصی در قراردادهای اولیه نفتی اعمال می کردند و با سوء استفاده از موقعیّت حقوقی کشورهای طرف قرارداد و شرایط و احوال موجود که حاکمیت دولتها بر منابع نفتی هنوز باز شناسی نشده بود، مشخص است که شرکت های نفتی طرف قرارداد اغلب با حاکم کردن حقوق بین الملل به عنوان قانون حاکم بر قرارداد به نوعی اراده برابر خود را با طرف دولتی قرارداد به نمایش می گذاشتند . اما پس از باز شناسی اصل حاکمیت دائم کشورها بر منابع طبیعی، اصل حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم عملا تحت الشعاع حاکمیت دولت قرار می گیرد و باعث شد تا قانون ملی دولت میزبان بر قرارداد حاکم شود و تعیین قانونی به جز قانون ملی دولت طرف قرارداد با شان حاکمبت دولت در تعارض است والزاماتی هر چند محدود برای دولت ایجاد  می کند.[135]

در روابط قراردادی بین دو طرف برابر، احترام به قراردادها در قالب اصل الزام آور قرارداد و اصل لزوم وفای به عهد در روابط معاهداتی بین دولتها پذیرفته شده است و از اعتباری مطلق بر خوردار است اما در مورد روابط قراردادی طرفهای نابرابر، اعمال این اصول با چنین اعتباری محل شبهه و تردید است. طرفهای خصوصی قرارداد نفتی با ارتقاء جایگاه خود در چهار چوب قرارداد و اصل لزوم وفای به عهد حق دخالت دولت به استناد حق حاکمیت یا مصالح عمومی را زیر سوال برده اند.[136]

2-1-3 اصل آزادي قراردادي(حاکمیت اراده)

1-2-1-3 شرح  حاکمیت اداره

در قانون مدني اکثر کشورها اصل آزادي قراردادي در عين اينکه محترم شمرده شده توسط عوامل محدود کننده اي کنترل مي شود و قلمرو آن تا آنجايي که به آزادي ديگران و همچنين به حقوق اجتماعي آسيب نرساند.[137] اصل آزادي قراردادها به معناي نا محدود بودن اراده افراد در تنظيم و انعقاد قرارداد و تعيين آثار و شرايط آن نيست امروزه برخلاف باور و اعتقاد فرد گرايان قرن نوزدهم که حدي براي آزادي افراد قائل نبودند هيچ حقوقداني قائل به آزادي بي حد و حصر اراده افراد نيست و قانونگذار براي جلوگيري از هرج و مرج و اختلال در نظام اجتماعي و براي حفظ ضرورتهاي اجتماعي برخي از محدوديتهاي آزادي قراردادها ضمن مشروع و محترم شمردن اصل آزادي قراردادي براي اين آزادي اراده حدود و ثغوري قائل گرديده که در همان حدود افراد آزاد هستند آنگونه که مي خواهند مبادرت به تنظيم و انعقاد قرارداد نمايند و اصل آزادي اراده داراي اعتبار مطلق نيست.[138]

مهمترين عوامل محدود کننده اصل آزادي قراردادها عبارتند از: ۱- قانون ۲-نظم عمومي ۳-اخلاق حسنه در عقود منعقد در ايران اجازه انتخاب قانون ديگري غير از ايران را براي اجرا دارند لذا با پذيرش اصل آزادي اراده در تعيين قانون قابل اجرا تفاوتي ميان اتباع ايراني و بيگانه در بهره مندي از اين اختيار نمي باشد.[139]

2-2-1-3 انتقادات وارد بر اصل حاکميت اراده

بنابر نظر برخي از صاحب نظران عرصه حقوق بين الملل خصوصي اعطاي اين حق تقلب نسبت به قانون را تسهيل مي کند و به طرفين اين اجازه را مي دهد که براي رهايي از تعهدات بر اساس قانون حاکم درباره صلاحيت قانون ديگر توافق نمايند و از سويي ديگر موجب سلب اعتماد مي گردد بدين صورت که در اغلب موارد متعاقدين ضمن عدم تعيين قانون حاکم در واقع مانع از يافتن اراده ضمني در تحقق قانون حاکم مي گردند.[140] اعمال نظريه حاکميت اراده در انتخاب قانون حاکم بر قرارداد منجر به دور منطقي        مي گردد زيرا در شرايط طبيعي صحت قرارداد توسط قانون مشخص مي شود و اين قانون است که به اراده متعاقدين اعتبار مي بخشد در صورتي که اراده اي که خود مخلوق قانون است تعيين کننده قانون مي گردد مواجهه با دور منطقي مي گرديم. لذا بنظر مخالفين اين قانون است که بايد تعيين کننده قانون حاکم بر قرارداد باشد نه اراده طرفين. قانون علت الزام آور بودن قرارداد است.[141]

در اينجا شايسته است مختصراً جايگاه حاكميت اراده در حقوق قراردادها را بر اساس مباني حقوقي ايران بررسي نماييم: قانون گذار در مواد ۱۰ ، ۹۶۸ و ۹۷۵ قانون مدني اين گونه به بيان حكم پرداخته است: با وضع ماده ۱۰ قانون مدني نه تنها به تشتت آراء در خصوص دامنه اصل آزادي انعقاد قرارداد پايان داد بلكه پاسخ برخي از مسائل مورد اختلاف فقهي را نيز فراهم آورد. چنانچه به مباحث مربوط به صحت يا بطلان شروط ابتدايي و مباحث معاطاتي در فقه، پاسخي درخور و شايسته داد. البته مانند ساير نظامهاي حقوقي جهان، محدوديت هايي شامل نظم عمومي، اخلاق حسنه و قواعد آمره وجود دارد[142]. در ماده ي ۹۷۵ قانون مدني آمده است: محكمه نمي تواند قوانين خارجي يا قراردادهاي خصوصي را كه برخلاف اخلاق حسنه و يا به واسطه جريحه دار كردن احساسات جامعه ويا به علت ديگر، مخالفت با نظم عمومي محسوب مي شود، به موقع اجرا گذارد..[143] اگر چه قوانين مزبور اصلا مجاز باشد .و در ماده ۶ قانون آيين دادرسي مدني آمده است: عقود وقراردادهايي كه مخل نظم يا برخلاف اخلاق حسنه است، در دادگاه ترتيب اثر داده نمي شود. بنا براين قانون گذار ايران صراحتا تكليف قانون حاكم بر قرارداد را مشخص كرده است و مجال آزادي اراده را محدود ساخته است. مطابق اين قانون قراردادي كه در ايران منعقد مي گردد فقط در صورتي مي تواند تابع قانوني جز ايران باشد كه هر دو طرف آن خارجي باشد وماده ۹۶۸ قانون مدني نيز تاكيدي براين معناست. بنا براين حكومت قانون محل انعقاد قرارداد، قاعده اي امري است و هر گونه توافق بر خلاف آن كه منجر به تغييرقانون حاكم گردد، برخلاف نظم عمومي است.زيرا سبب بي ثمر ماندن ماده ۹۶۸ شده و حكمت وضع آن را از بين مي برد.

به نظر نگارنده رابطه بين یک قانون پایه و قانون حاکم با بحث تعارضهای متحرک در تعارض قوانین قابل مقایسه است. در بحث موصوف بین قانون صلاحیتدار بر تشکیل حق و قانون صلاحیت دار بر اثردهی یا تأثیر بین المللی حق تفکیک قایل می شوند. علت این امر نیز روشن است چرا که در صورت عدم این تفکیک، اصل بنيادين و کلی رعایت حقوق مکتسب مختل و زایل می شود. در مسئله تعارضهای متحرک عنوان می شود که در صورتی که حق موجود با رعایت تمام شرایط در دولت مبدأ تشکیل شود در دولت دیگر قابلیّت تأثیر و اجرا دارد مگر در صورتی که با نظم عمومی تعارض داشته باشد. مبحث تعارض با نظم عمومی خود تحلیل جداگانه ای را می طلبد که بحث خواهد شد. تفاوت عمده ميان نظم عمومي درحقوق بين الملل خصوصي و نظم عمومي در حقوق بين الملل عمومي در ريشه و پايه آنها است. به عبارت بهتر در حقوق بین الملل خصوصي، مفهوم نظم عمومي به تبع آن جزءلاينفك از حقوق داخلي و نظم عمومي در حقوق داخلي است و كمتر كسي متعرض اين امر است. در حالي كه نظم عمومي در حقوق بین الملل عمومي محصول روابط بین الملل است و به هيچ وجه برآيند نظامهاي حقوقي داخلي نيست.[144] نتيجتاً نظم عمومي اعم از اينكه از بعد حقوق بین الملل خصوصي نگريسته شود يا از زاويه حقوق بین الملل عمومي از مهمترين عوامل محدود كننده و در عين حال كنترل كننده اصل حاكميت اراده در تعيين نظام حقوقي حاكم برقراردادهاي نفتي است.[145]

 

3-1-3 اصل حسن نيّت

1-3-1-3 شرح اصل حسن نیّت

برگزيدن قانون بايد توأم با حسن نيّت باشد و ساختگي نباشد به عبارت ديگر ميان قرارداد و قانون برگزيده ارتباط قانونمند برقرار باشد طرفين نمي با يد از حقي که بر اساس قاعده آزادي اراده براي آنها در نظر گرفته شده استفاده هاي ناروا نمايند طرفداران نظريه محدوديت صلاحيت اراده متعاملين حتي پيوندي ضعيف ميان قرارداد و حقوق يک کشور مي توانند درستي انتخاب قانون حاکم را توجيه نمايند.[146] حسن نيت در قراردادها به معناي عدم نيرنگ و قصد و حيله طرف مقابل و انعقاد قرارداد بر اساس حسن نيت.حسن نيت يکي از ابزار و عواملي است که به قاضي در تعيين حدود التزام طرفين و آثار قرارداد کمک مي کند زيرا هر دو طرف قرارداد با اطمينان به وجود حسن نيت مسلتزم شده و تعهداتي را قبول نموده اند و حق دارد که فرض صداقت و حسن نيت را در وجود طرف مقابل هم در مقام تعيين تعهدات و آثار قراردادي و هم در اجراي آن محقق بداند و هيچ يک از طرفين حق ندارند که از حسن نيت موجود سوء استفاده کنند.

حسن نيت در نظامهاي حقوقي مختلف به رسميت شناخته شده و در قوانين مدني برخي از کشورها به رسميت شناخته شده و به صراحت عوامل تعيين کننده حدود التزام و آثار قراردادها همين اصل حسن نيت است و عقود مي بايد بنا بر مقياس حسن نيت توجيه مي شود[147]. اصل مطلب حسن نيت در چهار چوب قواعد و مقررات شرعي پذيرفته شده و احاديث فراواني وجود دارد که به مسلمين تأکيد نموده اعمال و کردار برادران خود را حمل برحسن نيت کنيد و به اين جهت در هر موردي که استناد به حسن نيت به حقوق شرعي و قانوني مسلم افراد صدمه اي نزند به حسن نيت بعنوان يک اصل، بها و ارزش داده و طرفين قرارداد را ماخوذ به آن دانست .[148]

 

4-1-3 اصل اعتماد و محرمانه بودن اطلاعات

اين اصل را در واقع منشاء ديگر اصول قراردادهاي تجاري بين المللي مي دانند اعتماد کامل يک اعتماد اوليه در ايجاد قرارداد است. و لازم است که در طرف قبل از انعقاد قرارداد شرايط منتهي به اين اصل را بررسي نمايند معمولاً اعتماد کامل بر اساس برخي از عوامل متداول همانند: حسن شهرت طرف مقابل، ميزان نفوذ دولت در حمايت ديپلماتيک و سابقه شرکت طرف قرارداد ايجاد مي شود و مستلزم گارانتي مناسب مثل ايجاد زمينه هاي نقل و انتقال موضوع مورد معامله و يا تحت پوشش قراردادن بيمه هاي مناسب، ضمانت هاي بانکي و LC.. ميزان بيمه تخصيص يافته به يک قرارداد بين الملل بستگي مستقيم به عوامل خارجي دارد.[149]

حفظ اسرار و حفاظت از جمله موارد امنيتي يک قرارداد بين المللي بشمار مي رود. با توجه به اينکه در قراردادهاي بين المللي دوطرف از دو مليت متفاوت با دو قانون و شرايط مجزا مي باشند و قرارداد آنها با توجه به اصول بين المللي منعقد مي گردد و امکان دارد که طرفين به اين اصول مسلط نباشند لذا نقش يک واسطه مطمئن جهت نگهداري اطلاعات از اهميت بسزايي برخوردار مي باشد.در صورت افشاء اطلاعات چون اينگونه اطلاعات حاوي منافع اقتصادي به نفع يکي از طرفين باشد و موجب نقصان طرف ديگر گردد لذا حفظ اين اصل در قرارداد هاي تجاري بين الملل بسيار حائز اهميت مي باشد و طرفين بر اساس اراده خود چگونگي حفظ اسرار مربوطه و عدم افشاء اطلاعات در مشخص مي نمايند.و در مفاد قرارداد مي گنجانند.» [150]

 

5-1-3 اصل نسبيّت قراردادي

اين اصل مدلول قانون ۱۰ قانون مدني است «قراردادهاي خصوصي نسبت به کساني که آنرا منعقد مي کنند نافذ است»به موجب اين اصل اثر قرارداد محدود به کساني است که آنرا منعقد نموده اند و ديگران جز در موارد استثنائي در برابر پيمان بيگانه اند نه سودي مي برند و نه زياني متحمل مي شوند.[151]

عقد قرارداد يک رابطه حقوقي که يک طرف متعهد به انجام و طرف ديگر ملزم به پرداخت مي گردد البته بر اساس قانون في مابين. ظاهراً اصل نسيبت احکام را تنها به اصحاب دعوي اختصاص مي دهد اگر حقيقتاً چنين باشد در مسئله اعتبار حکم مشکل حل نشده اي باقي نمي ماند اصحاب دعوي ملزم به اطاعت از اثر الزام آور حکم مي گردند اما آنهايي که طرف قرارداد نيستند از چه حمايتي بهره مند هستند؟ آيا قانونگذار به آنها حق اعتراض يا تجديد دعوي را مي دهد يا آنکه حکم مذکور با اعتباري مطلق راه هر ترديدي را بر خود مي بندد؟ بنظر نگارنده  اين بررسي اين مسئله در حقوق بين الملل همانند بسياري از موارد ديگر حقوق داخلي از خواستگاه مشترکي برخوردار مي باشد . چون هر دو داراي هدف مشترک مي باشند در حقوق داخلي نظام های ذيربط به قوانين و مباني سياستگذاري يک کشور ارتباط دارد و محاکم قضائي همان کشور با برخورداري از ضمانتهاي اجرايي تعيين شده به اين مسئله رسيدگي مي نمايند در صورتي که از بعد بين الملل موارد فوق متفاوت است که نياز به توضيح بيشتر بيان مطالبي است لذاجهت پاسخگويي به سوال فوق در زمينه قرارداد هاي تجاري بين المللي مي با يست اين اصل را از دو منظر مورد بررسي قرارداد:

الف) قابليت استناد مطلق در پديده هاي حقوقي

ب) قابليت استناد در مسائل حقوقي

پديده هاي حقوقي خاستگاه محدودي دارند يا همچون قرارداد ،رخدادي ميان دو يا چند شخص معين هستند يا مانند حجر و مالکيت، تنها به وضعيت يک فرد باز مي گردند در صورتيکه يکي از طرفين قادر نباشد به سبب مالکيت و يا حق خود بر اساس يک قرارداد استناد کند چيزي از امتيازات او باقي     نمي ماند اين همان اثر نسبيت در قرارداد ها است[152].

دکترين کلاسيک اصل نسبيت احکام که اثراحکام را تنها به طرفين قرارداها و يا دعوي محدود     مي کنند پذيرفته اما گروهي ديگر در تلاشند تا بنحوي اصل نسبيت احکام را با قابليت استناد مطلق آشتي دهد قابليت استناد بـر مبناي اصل نسبيت: در نظــريه‌هاي كلاسيك، مفهــوم نسبيت احكام در معناي دقيق كلمه اعمال مي‌شـود. نه ثالث از حكم سودي مي‌برد و نه ذي‌نفع قادر است تا به آن در برابر ثالث استناد كند.[153] پس می توان نتیجه گرفت: اگر چه اثر الزام آور احکام دادگاهها و يا آثار قرارداهاي في مابين از قلمرو را بطه طرفين فراتر نمي‌رود اما نفس وجود رابطه حقوقي که بر اساس حکم مورد شناسايي قرارگرفته هم از جانب رفين دعوي و هم از جانب اشخاص ثالث قابل استناد است. از اينرو حکم پديده اي حقوقي با قابليت استناد مطلق مي باشد.[154]

 

6-1-3 اصل لزوم قراردادي(اوفوا بالعقود)

اصل لزوم يکي از قواعد مهم فقهي حاکم بر معاملات و قراردادهااست و مفهوم آن اينست که هر گاه عقد يا قراردادي صحيحاً واقع شود و شک و ترديد حاصل شود که اين قرارداد لازم است يا جايز در چنين حالتي اصل لزوم حکم مي کند که آن عقد و قرارداد را لازم و غير قابل فسخ دانسته و طرفين قرارداد را ملتزم به مفاد و تعهدات ناشي از آن بدانيم.[155] ماده ۲۱۹ قانون مدني در مقام بيان اصل لزوم قراردادها ميگويد: عقودي که بر طبق قانون واقع شده با شند بين متعاملين و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اينکه به رضاي طرفين اقاله يا به علت قانوني فسخ شود. بنا براين اصل لزوم فقط در مورد عقود و معاملات جاري است و اين قاعده در موارد شک در لزوم يا جواز معامله وضع گرديده تا بتوان آنرا حکم به لزوم نمود و طرفين را ملتزم به عقد آثار آن بدانيم اين اصل اختصاص به عقود معين ندارد.[156] بناء عقلا (توافق و تباني عملي خردمندان بر مفهوم فعل يا ترک عمل)[157] بر اين است که وقتي قراردادي را منعقد مي کنند به حفظ آن ملتزم شوند و به پايبندي طرف خود اعتماد کنند و بر خلاف نظر برخي از حقوق دانان مصلحت اجتماعي و اقتصادي عظيمي پشتوانه اصل لزوم قرارداد ها است زيرا افراد بر اين اساس که طرف مقابل به تعهدات خود پايبند خواهد بود روابط اقتصادي خود را تنظيم مي کنندو در صورت عدم اعتقاد به اصل لزوم استحکام قراردادها که از مصالح بزرگ اجتماعي است از بين مي رود[158] و ناامني اقتصادي بر جامعه سايه خواهد افکند هيچ بازرگاني به اميد وعده و وعيد به تحصيل اعتبار و تحمل هزينه ها اقدام نمي کند و در برابر ديگران تعهد نمي پذيرد.

 

 

 

 

 

2-3 معيارهاي اصول حقوقي حاکم بر قراردادهاي نفتي

مقدمه

– مهمترین معيارهاي حقوقي كلي حاکم بر قراردادهای نفتی عبارت است از:

الف: لزوم توجه به منشاء اختلاف

ب: حقوقي كه هر دولتي طبق اصول وقواعد پذیرفته شده بین المللی، از آن برخوردارمی باشد. که اینک به شرح و توضیح این دو معیار در دو گفتار خواهیم پرداخت.

 

1-2-3 لزوم توجه به منشاء اختلاف

از جمله مباحث مهم در اختلافاتي ناشي از قراردادهاي نفتي رخ مي دهد مسئله سلب مالكيت يا فسخ قراردادهاي سر مايه گذاري خارجي و به دنبال آن، مسئله غرامت قابل پرداخت به شركت خارجي است. اگر چه بايد اذعان نمود اختلافاتي كه ممكن است. قراردادهاي نفتي به وجود آيد. بسيار و در عين حال متنوع مي باشد و اين مسئله همان طور كه قبلا به ان اشاره شد ناشي از ارتباط قرارداد با عوامل متعدد خارج از قرارداد است.[159]

 

 

 

 

 

 

2-2-3 حقوقی که هر دولتی از آن برخوردار است

در۱۲دسامبر ۱۹۷۴ قطعنامه اي در مجمع عمومي سازمان ملل متحد به تصويب رسيد كه مخالفان آن همگي از كشورهاي پيشرفته و صنعتي مثل انگلستان و ايالات متحده آمريكا بودند.[160] اصول كلي طرح شده در اين قطعنامه در ماده يك آن منعكس شده است: هر دولتي حق اعمال حاكميت كامل بر تمامي ثروتها، منابع طبيعي و فعاليتهاي اقتصادي خود را دارد و بايد داشته باشد. اين حق شامل مالكيت، بهره برداري و واگذاري به غير مي شود. هر دولتي داراي حقوق زير است:[161]

۱-  تنظيم سرمايه گذاري خارجي واعمال حاكميت نسبت به آن در قلمرو حاكميّت ملّي خود مطابق قوانيني و مقررات خود منطبق با اهداف اولويتهاي ملي خود. هيچ دولتي را نمي توان وادار به اعطاي امتياز ترجيحي به سرمايه گذاران خارجي كرد.

۲-  تنظيم و نظارت بر فعاليت شركت هاي خارجي در قلمرو حاكميت خود و اتخاذ تدابيري جهت تضمين همسويي اين فعاليت ها با قوانيم و قواعد و مقررات بين المللي است.[162]

۳ – ملّي كردن، سلب مالكيت يا انتقال آن كه در هر مورد از آن بايد غرامت مقتضي از سوي دولت با ملحوظ داشتن قوانين و مقررات و اوضاع و احوال مربوط، هر طور كه صلاح بداند، پرداخت شود. در هر موردي كه پرداخت غرامت محل نزاع باشد، بايد به اين اختلاف طبق قوانين ملي دولت سلب كننده ودر دادگاههاي آن دولت رسيدگي شود. اين منشور بر اصل حسن نيت در اجراي تعهدات قراردادي دولتها صحه مي گذارد و حق جبران خسارت وپر داخت غرامت را به رسميت مي شناسد. ولي به اين نكته بايد توجه داشت كه يكي از استثنائات اعمال قانون ملي بر قرارداد، مسئله سلب مالكيت است.[163]

 

1-2-2-3 سلب مالكيت وانواع آن

سلب مالكيت را در يك تقسيم بندي كلي مي توان به دو شاخه مستقيم و غير مستقيم تفكيك نمود. و از طرفي بنا به عقيده ديوان براي ورود به بحث غرامت، بايستي بين سلب مالكيت مشروع و غير مشروع قائل به تفكيك بود.[164] حال در هر بند به توضيحي مختصر پيرامون هر يك بسنده مي كنيم: سلب مالكيت مستقيم و غير مستقيم.

 

2-2-2-3 سلب مالكيت مستقيم

زماني رخ مي دهد كه دولت راساً و به طور رسمي يا غير از آن، اقدام به مداخله در اموال بيگانگان نمايد. سلب مالكيت مستقيم خود شامل ملّي كردن، اخذ مال و ضبط و توقيف اموال مي شود. اگر چه هدف از سلب مالكيت (در صورت مشروع بودن) از اموال خصوصي، ملاحظات مربوط به مصالح عامه ومنفعت عمومي باشد. اما اين هدف در سلب مالكيت از طريق ملي كردن، داراي وسعت بيشتر و آثاري گسترده تر بر وضعيت اقتصادي و اجتماعي جامعه است و از آن به عنوان بخشي از يك بر نامه اقتصادي يا اجتماعي ياد مي شود. هر چند ممكن است منافع آن در نهايت به مصرف عموم برسد اما مبناي آن با ديگر صور سلب مالكيت تفاوت دارد و بر ساير اشكال سلب مالكيت كه خود مال نقش اساسي در اين زمينه دارد. و بديهي است كه وضعيت مالكيت نيز مؤثر است.[165]

 

3-2-2-3 سلب مالكيت غير مستقيم

سلب مالكيت غير مستقيم كه به آن سلب مالكيت پنهاني يا خزنده نيز مي گويند، هنگامي مطرح    مي شود كه به موجب قوانين ملي آثار سلب مالكيت رسمي و مستقيم، نسبت به مال حاصل شود ولي در نهايت موجب دست كشيدن صاحب مال از آن شود. زيرا ادامه دادن وضع موجود براي او مقرون به صرفه نخواهد بود و به طور كلي تمتع واستيفاي حقوق مالكانه نسبت به مال، غير ممكن مي شود.[166]

تفاوت اساسي سلب مالكيت مستقيم وغير مستقيم در نحوه انتقال مالكيت و مرجع آن است كه در سلب مالكيت اصولا دولت با اخذ اموال بيگانگان آن را به تملك خود در مي آورد. ولي در سلب مالكيت غير مستقيم، لزوما انتقال مالكيت به دولت نمي باشد از مصاديق آن مي توان به اخذ ماليات هاي سنگين، محدوديت هاي ارزي، تورم، ركود، فروش اجباري سهام بيگانه و فروش اجباري اموال بيگانه توسط دولت اشاره نمود. [167]

4-2-2-3  بررسي پرداخت غرامت

پرداخت غرامت را برخي از حقوقدانان به عنوان يكي از عوامل مشروعيت سلب مالكيت ياد نمودند و آن را ناشي از حقوق بين الملل دانسته اند[168]. از پرداخت غرامت به عنوان شرط سوم سلب مالكيت نام  برده اند و پرداخت غرامت فوري، كافي و مؤثر به فرمول هال معروف است وبراي نخستين بار در خصوص دعاوي سلب مالكيت از اراضي مرزي متعلق به اتباع آمريكا در مكزيك عنوان گرديد[169]. به طور كلي رويه عملي دولت ها، اتخاذ يك روش ميانه است كه طبق آن، اصولا روي هم رفته جبران خسارت بيگانگان نفي نمي شود بلكه به صورت يك جا ونه فوري، كافي ومؤثر پرداخت مي شود . پرداخت غرامت يك جا طي چهل سال گذشته بسيار متداول بوده است .طبق اين روش ،كشور سلب كننده مالكيت ، موافقت مي كند مبلغي به صورت يكجا بابت كليه دعاوي موجود به اتباع كشور مدعي پرداخت نمايد.[170]

و در نهايت بايد گفت: قواعد رفتار ما با بيگانگان به خصوص قواعد ناظر بر پرداخت غرامت و تفكيك دولت در اين خصوص، يكي از عوامل مهم تحديد حاكميت دولت و به تبع آن اعمال قانون ملي است. نظام حقوق بين الملل بر مبناي حاكميت اعضاء آن استوار شده و لذا روابط حقوقي در اين حوزه بر نابرابري طرفين متّكي نيست تا بتوان به استناد به حاكميت ممتاز، نسبت به دخالت در روابط و تغيير آن اقدام نمود .[171]

 

 

 

3-2-3 گزينش منفي

منظور از گزينش منفي در قرارداد همان سكوت قرارداد در مورد قانون حاكم بر قرارداد است به طوري كه اگر در قراردادي توافق صريح در خصوص انتخاب قانون حاكم موجود نباشد ولي از شواهد و قرائن بتوان قصد و نيّت طرفين در انتخاب قانون خاص بر قرارداد را فهميد[172]، در اين صورت محاكم داوري با استفاده از قرائن و شواهد در مقام كشف اراده طرفين اقدام می نمایند.

 

1-3-2-3 گزينش منفي در قراردادهاي نفتي

شمول قرارداد بر شرط داوري، قرینه اي براي خارج ساختن آن از حكومت قانون ملي تلقي مي شود. اينگونه تفسير نمونه اي است از آنچه به عنوان نظريه گزينش منفي مطرح گرديده است. اين اصطلاح را وقتي به كار می برند كه نصي صريح در قرارداد وجود نداشته باشد تا معلوم شود كه چه قانوني بر آن حكومت خواهد داشت. قرائن و امارات هم دلالت نكند كه طرفين قرارداد قانون مشخصي را در اين زمينه برگزیده اند، بلكه دلالت قرائت و امارات دلالت منفي باشد به اين معني كه از بررسي آن قراين و امارات چنين استنباط شود كه مقصود طرفين نه اثبات، بلكه نفي حكومت قانون دولت معيني بوده است معمولاً اگر در قراردادي توافق صريح در خصوص قانون حاكم موجود نباشد به دلالت مثبت قراين و امارات توجه مي شود.مهمترين نمونه داوري را در ارتباط با اعمال گزينش منفي در رأي تگزاكو[173] مي توان ديد. پروفسور دوپويي با استناد به اينكه در قرارداد امتياز في مابين شرط ثبات وجود دارد و اينكه صرفاً وجود شرط ثبات به عنوان يك تعهد قراردادي منتهي به اين امر مي شود كه به فرض وجود ماهيت اداري بودن قرارداد، اثر اصلي قرارداد اداري كه عبارتست از حق دولت در تغيير و فعاليت يك جانبه سالبه به انتفاع موضوع است.[174] به نظر می رسد بی منطق ترین روش در تعيين قانون حاكم، توسل به روش گزینش منفي است خصوصاً در پرونده تگزاكو چرا كه در تمامي قراردادهاي ليبي به وضوح و روشني قانون حاكم مشخص شده است. به طور كلي به نظر مي رسد در تمسك به اين روش، به هيچ وجه اراده و قصد واقعي طرفين احراز نمي شود چرا كه همانطور كه اثبات شيئي نفي ما عدا نمي كند نفي شيئي نيز اثبات ما عدا نمي كند اگر فرضاً قانون حاكم بر رسيدگي و به اصطلاح همان آيين دادرسي در قرارداد تصريح شده باشد يا صرف اينكه در صورت بروز اختلاف شرط داوري شده باشد را دال بر حكومت حقوق بین الملل عمومي و اخراج از حكومت قانون ملي بدانيم، قطعاً از مصاديق قياس مع الفارق خواهد بود. وجود شرط ثبات و ارتباط دادن آن به خروج از حكومت قانون ملّي خود نقض غرض است چرا كه وجود شرط ثبات به وضوح ثابت مي كند كه حداقل در زمان انعقاد قرارداد متنازع فيه در حكومت قانون ملّي است و طرفين با درج اين شرط توافق كرده اند كه تغييرات و تحولات مؤخر بر قرارداد فعلي تأثير نگذارد.

 

4-2-3 شرط ثبات

1-4-2-3 مفهوم شرط ثبات

يكي از اقداماتي كه شركت هاي طرف قرارداد نفتي انجام مي دهند، تلاش براي به حداقل رساندن ريسك ناشي از كنترل بر قرارداد است. چرا كه اكتشاف و بهره برداري منابع نفتي، شركت نفت را در وضعيت تجاري كاملا پيچيد ه اي در مقابل كشور خارجي قرار مي‌دهد. دولت مالك منابع را با شركت هاي نفتي بين المللي، در بخشي كه نوسان سر مايه، مخاطرات و سود بسيار متحمل است، به هم پيوند مي زند[175]. مسئله مهم در قراردادهاي نفتي از ديدگاه شركت هاي طرف قرارداد، امنيت روند اين قراردادهاست. و پرسش اصلي در خصوص امنيت معاملات نفتي، ماهيت وميزان خطري است كه بر سرراه سر مايه گذاري قرار دارد. منابع با عمر طولاني و طرحهاي انرژي از قبيل اكتشاف واستخراج نفت در مقايسه با طرح هاي كوتاه مدت به ثبات و پايداري بيشتري نيازمندند. شركت ها براي فرار از بلا تكليفي مالي، مدام به دنبال تامين ثبات براي وضع موجود هستند.[176] در دوره بین المللی شدن قراردادهای نفتی، مباني مراجع داوري بر تئوري بين المللي شدن اين قراردادها استوار است. عوامل مؤثر در رويكرد داوران نسبت به اصول حقوقي حاكم بر قرارداد را در دو مقوله عوامل قراردادی وعوامل خارج از قراردادی جای داد.[177]

 

2-4-2-3 عوامل خارج از قرارداد

طرفداران بين المللي كردن قراردادهاي نفتي در راستاي اثبات نظر خود چنين استدلال مي كنند كه

اولاً: اين امر به اعتبار طرفين قراردادهاي نفتي كه سعي در ارتقاء جايگاه شركت هاي فرا ملي به عنوان تابعان حقوقي بين المللي بوده است. ثانياً: به اعتبار موضوع وماهيت قرارداد كه با طرح اين نظريه كه قراردادهاي توسعه اقتصادي، قراردادهايي بين المللي شمرده مي شوند و بايد تحت حكومت حقوق بين‌الملل قرار گيرند.[178]

 

3-4-2-3 عوامل قراردادی

پيروان اين نظريه ديدگاه خود را بر مفاد و شرايط قرارداد استوار ساخته بودند. از جمله حكومت حقوق بين الملل واصول كلي بر قرارداد، حل وفصل اختلافات از طريق داوري و شرط ثبات در قراردادها[179]. در اين جا نظر به اهميت شرط ثبات در قراردادها به توضيح پيرامون آن مي پردازيم.

 

4-4-2-3 اشكال شرط ثبات

شرط ثبات، تعهد ويژه اي است كه بر اساس آن كشور خارجي نمي تواند مفاد قرارداد را با وضع قانون يا هر وسيله ديگري، بدون رضايت طرف ديگر، تغيير دهد . با پذيرش شرط ثبات، دولت خارجي حق خود را در تغيير يك جانبه تعهدات كنار گذاشته وبه شركت  خارجي اعتماد مي كند. اين التزام به دو شكل مستقيم وغير مستقيم اعمال مي گردد. شرط ثبات مستقيم از طريق تصريح در معاهدات سرمايه گذاري مبني بر تعهد به عدم سلب مالكيت با ملي كردن اموال وحقوق اتباع طرفين قرارداد در زمينه سرمايه گذاري است و يا از طريق درج در متن قرارداداست .الزام دولت به عدم تغيير شرايط، قراردادي است.[180] شرط ثبات غير مستقيم يا نا ملموس از طريق خارج كردن قرارداد از شمول قانون ملي كشور ميزبان است تا از يك سو تغييرات بعدي، موضوعيّتي از جهت اعمال در قرارداد نداشته باشد واز سوي ديگر در صورت دخالت دولت در قرارداد، عمل دولت غير قانوني تلقي شده وشركت خارجي مستحق دريافت غرامت گردد. نوع ديگر شرط ثبات در حالتي است كه در قرارداد تصريح مي شود كه بايد با حسن تفاهم و حسن نيّت اجرا شود. در هر حال هدف همه آنها يكي است وآن هم حمايت از طرف خصوصي قرارداد از اعمال حاكميت دولت است.[181]

 

5-4-2-3 اعمال و تفسير شروط ثبات

هنگامي كه اختلافي بين شركت نفتي خارجي و دولت ميزبان بروز مي كند، انتخاب قانون حاكم به ويژه در قسمت مربوط به اعتبار شرط ثبات، حائز اهميت است. چرا كه تفسير شرط ثبات در قرارداد بين المللي، مي تواند شامل زنجيرهاي از استدلال هاي حقوقي بين المللي عمومي، حقوق ملي و احتمالا عرف بازرگاني باشد كه به حق، نتايج حاصله از پيچيده ترين مسائل حقوق بازرگاني بين الملل هستند.[182]

به لحاظ سنتي بسياري از اختلافات به قراردادهاي امتيازي مربوط مي شود كه به وسيله قوانين داخلي دولت اعطا كننده امتياز كنترل مي شود. پس اگر شرط ثبات تابع قانون داخلي باشد به احتمال زياد غير معتبر اعلام خواهد شد.[183] با توجه به نظريات مفسران مشهور اعلاميه هاي مجمع عمومي سازمان ملل متحد در حمايت از مفهوم حاكميت دائمي مي توان گفت: درج شرط ثبات تا محدوده اي مؤثر است كه اصل حق تعيين سر نوشت هماهنگ و در موازات اصل حاكميت باشد. اولاً: تغيير گسترده و محسوس در وضعيت سياسي دولت حاكم ايجاد نشده باشد. ثانياً: اراده دولت نيز بر اعتبار شرط ثبات قرار گيرد. در نهايت بايد اذعان نمود چنانچه شروط، اعتباري هم داشته باشند، اعتبار آنها كوتاه مدت خواهد بود. به خصوص در مورد قوه مقننه و در بلند مدت نيز هيچ تعهدي براي دولت طرف قرارداد ايجاد نمي كند.[184]

 

 

6-4-2-3  شرط ثبات در قراردادهای نفتی

«اين شرط عبارتست از اينكه در قراردادهاي دولتي تصريح مي شود كه پس از انعقاد قرارداد، تغييرات بعدي و مؤخر در قوانين دولت ميزبان تأثيري بر قرارداد نخواهند داشت».[185] در نهایت به نظر نگارنده با توجه به اصل حاكميت بر منابع طبيعي و به رسميت شناخته شدن ملي سازي به عنوان يك حق در عرصه بين المللي و رعايت دولت ملي كننده در مورد شرايط صحت ملي سازي همچون نفع عمومي و عدم تبعيض و پيش بيني در پرداخت غرامت، به نظر ميرسد كه اتكاي صرف به شرط ثبات نمي توان مشروعيت عمل موصوف را زير سؤال برد در خوش بينانه ترين حالت مي توان گفت كه نقض قراردادي صورت گرفته است كه اثر آن تعيين غرامت بيشتري خواهد بود.

 

 

ادامه مطلب...

0 نظر
92

تحولات قراردادهای مشارکت در تولید

دسته بندی: دسته‌بندی نشده
بازدید

این گونه از قراردادها از دو جهت مورد توسعه قرار گرفته است.

اول از جهت بازار نهایی:

امروزه مشاهده می گردد که در سیر تحول قراردادهای مشارکت در تولید با قراردادهای مشارکتی در سود مواجه هستیم که در آنها یک یا چند شرکت سرمایه گذار خارجی در هزینه عملیاتی سهیم می شوند و در پایان کار به جای تسهیم تولید، سود حسابداری حاصل از فروش میان شرکت ها تقسیم می گردد. در این روش، عملاً دولت میزبان از طریق قراردادهای تقسیم سود در عملیات بازاریابی و فروش نیز مداخله و نسبت به کنترل قیمت ها نیز اقدام نموده است .[119]

دوم از دیدگاه عملیاتی: از طرف دیگر، از دیدگاه عملیاتی نیز این گونه از قراردادهای مشارکت دارای توسعه اساسی بوده و به سمت مشارکت در سرمایه گذاری در قالب شرکت های “مشارکت حقوقی”[120] جدید سیر حقوقی داشته اند. در این نوع از قراردادها، مشارکت در سود و زیان به نسبت سهم سرمایه گذاری بوده و عملاً دولت میزبان در کنار شرکت سرمایه گذار خارجی به صورت مستمر در عملیات اکتشافی و استخراجی مداخله می نماید و یا حسب مورد عملیات اکتشافی و استخراجی در قالب “قرارداد انجام عملیات”[121] به شرکت خارجی به عنوان شرکت عملیاتی انتقال می یابد.

به هر حال، در قرارداد حاضر نیز مشارکت در وضعیت اطلاق خود به منزله مشارکت در مالکیت نسبت به منابع زیرزمینی نیست.

 

5-2-2 مشارکت منتهی به مشارکت در مالکیت

در کنار این قراردادها، با نوعی دیگر از قراردادهای مشارکتی مواجه هستیم که از دیدگاه صرف حقوق داخلی،و با دیدگاه سنتی، اطلاق آن، مفید مالکیت بخش خصوصی نسبت به منابع زیرزمینی می باشد. به این معنا که اگر دولت میزبان و شرکت خارجی در مقام اکتشاف، توسعه، استخراج منابع زیرزمینی به تشکیل شرکت مشترک در قالب “مشارکت حقوقی” مبادرت کنند، در این صورت این باور عمیق وجود دارد که شرکت مشترک، حق مالکیت نسبت به منابع زیرزمینی داشته و به این اعتبار مالکیت نفت وگاز در مخازن زیرزمینی به شرکت مشترک منتقل گردیده است.[122] از لحاظ حقوقی، مشارکت با تشکیل شرکا گاه   می تواند منجر به ایجاد یک شخصیت حقوقی ثالث گردد. به این معنا که شرکت مستقل دارای شخصیت حقوقی بوده و با انعقاد قرارداد با دولت میزبان به عنوان یک شرکت ایرانی در مقام اجرای عملیات اکتشافی و استخراجی بر می آید. این شخصیت حقوقی مستقل می تواند در قالب قرارداد، مالک منابع زیرزمینی، نفت و گاز استخراجی گردد. بدیهی است تقسیم سود بین سهامداران می تواند بصورت تقسیم عین نفت وگاز بوده و عین نفت وگاز به نسبت سهم الشرکه بین شرکاء، دولت میزبان و شریک خارجی تقسیم گردد.[123]

نوعی دیگر از مشارکت، تشکیل دستگاهی مختلط است که فاقد شخصیت حقوقی بوده به این معنا که شرکت دارای شخصیت حقوقی، با تابعیت ایرانی تشکیل نمی گردد و فقط در قالب دستگاه مختلط و یا مشارکت صرف حقوقی- قراردادی، طرفین حدود مسئولیت ها، تعهدات و منافع مالی خود را در قالب قرارداد کنسرسیوم ترسیم می نمایند. در اینجا به نظرمی رسد اطلاق کنسرسیوم مفید این معنا خواهد بود که شرکا دستگاه مختلط به نسبت سهم خود مالک منابع زیرزمینی، نفت وگاز استخراجی خواهند شد.[124]

مشارکت در سود[125] نیز نوعی دیگر از قراردادهای نفتی می باشد که در آن مالکیت نسبت به منابع زیرزمینی مستقر می باشد. در قراردادهای مشارکت در سود که هدف طرفین، تسهیم منافعه بوده و با انعقاد قرارداد در صدد آن هستند که سود حاصل از عملیات اکتشافی و استخراجی، فیما بین طرفین تقسیم گردد.

این نوع از قراردادها نیز به نظر می رسد در حال اطلاق، مفید مالکیت شرکاء نسبت به منابع زیرزمینی بوده، زیر اگر چه دولت میزبان و شرکت خارجی انجام عملیات اکتشافی و استخراجی جهت سودآوری و تقسیم سود می باشد، معهذا سود آوری و تقسیم سود، فرع در مالکیت بوده و چنانچه موضوع به داوری ارجاع گردد، این احتمال وجود دارد که داوران در مقام رسیدگی، حق شرکاء را نسبت به منابع زیرزمینی در حدود حق مالکیت ترسیم نمایند.

به هر حال، همان گونه که گفته شد، مفهوم مالکیت و لحظه انتقال آن، موضوعی قراردادی بوده و طرفین در قالب قرارداد، ولو در قالب قراردادهای مشارکت می توانند لحظه و سهم  مالکانه هر کدام از طرفین را معین نمایند. معهذا چنانچه طرفین نسبت به این امر سکوت اختیار کرده، اطلاق ماهیت قراردادی، خود می تواند مفید عدم مالکیت شرکت خارجی بر مخازن و منابع زیرزمینی بوده و یا این که حسب مورد این اطلاق می تواند مؤید مالکیت بر عین و منفعت محسوب گردد.[126]

 

 

ادامه مطلب...

0 نظر
92

قراردادهای معاوضی

دسته بندی: دسته‌بندی نشده
بازدید

قراردادهای ناقل حق عینی

مطالعه این نوع از قراردادها نشان می دهد که قراردادهای مغابنه ای و معاوضی خود به دو صورت تحقق می یابند، قراردادهای مفید “انتقال مالکیت” و قراردادهای مفید “ایجاد تعهد”. سابقه تاریخی تحولات قراردادهای نفتی در منطقه خاورمیانه نشان دهنده آن است که قراردادهای معاوضی مبتنی بر مغابنه و به هدف انتقال مالکیت اولین نوع قراردادهای جاری در صنعت نفت و گاز می باشند. بر این اساس به تحلیل این نوع از قراردادها می پردازیم.

 

1-1-2 قراردادهای ناقل حق عینی

مطالعه اجمالی این نوع از قراردادها نشان دهنده آن است که این نوع از قراردادها نیز خود به دو نوع اصلی تقسیم می شوند.

الف) قراردادهای مفید “انتقال مالکیت عین” که در شکل “قراردادهای امتیازی”[65] و حسب امکان در نوع جدید از قراردادها در “قراردادهای ساخت، بهره برداری و انتقال”[66] تبلور می یابند؛

ب) قراردادهای مفید “انتقال مالکیت منفعت” و یا “بهره برداری از حق انتفاع” که در قالب قراردادهای اجازه ای “[67] متبلور می شوند.[68]

 

2-1-2 قراردادهای ناقل مالکیت عین

نمونه بارز این نوع قراردادها را می توان در “قراردادهای امتیازی” و نیز در صورت امکان در نوع جدید از قراردادهای توسعه صنعتی یعنی “قراردادهای ساخت، بهره برداری و انتقال” جستجو کرد.

 

1-2-1-2 قراردادهای امتیازی (Concession Agreement)

این نوع قرارداد از اولین نوع قراردادهای اجرا شده در دنیا و ایران است که مبتنی بر واگذاری مخزن یا میدان مشخص از سوی دولت، به‌عنوان مالک مخزن به شرکت خارجی یا شرکت خاص در راستای انجام فعالیت‌های اکتشافی، تولیدی، بهره‌برداری و بازاریابی محصولات است. بر اساس قراردادهای امتیازی، دولت امتیاز اکتشاف و تولید نفت را در منطقه ای مشخص و برای دوره زمانی معینی به شرکت عملیاتی واگذار می کند. این شرکت پس از سرمایه گذاری و بهره برداری از ذخایر هیدروکربوری، بهره مالکانه و مالیات به دولت پرداخت می کند. در این روش شرکت سرمایه‌گذار کلیه هزینه‌های طرح از جمله عملیات اکتشاف، توسعه، بهره‌برداری و بازار‌یابی محصولات را تقبل می‌کند و در قبال امتیازهای دریافت شده، به کشور میزبان اجاره زمین، بهره مالکانه و درصدی از درآمد خالص مخزن را به‌عنوان مالیات پرداخت می‌کند.[69] قراردادهای امتیازی بر اساس مقاطع زمانی مختلف و ویژگی هر کدام، به انواع زیر تقسیم می‌شوند:

 

2-2-1-2 قراردادهای امتیازی سنتی

این شیوه قراردادی به قبل از دهه 1950 بازمی‌گردد و دامنه بسیار وسیعی از مناطق عملیاتی را شامل و امتیازات فراوانی برای شرکت سرمایه‌گذار داشته است. شرکت سرمایه‌گذار تنها حق امتیازی به مقدار ثابت به کشور مالک پرداخت می‌کرد که از جمله این قراردادها می‌توان به قرارداد دارسی در ایران -که سال 1901میلادی به مدت 70 سال منعقد شد – اشاره کرد که درآمد کشور از درآمد کل میدان‌ها 16 درصد بود. در این شیوه قراردادی شرکت سرمایه‌گذار کنترل تمام فعالیت‌های تولیدی و توسعه نفت را در اختیار می‌گیرد و مالکیت مخازن به سرمایه‌گذار منتقل می‌شود و در این صورت منافع کشور سرمایه‌پذیر در راستای تولید صیانتی تأمین نمی‌شود.[70]

 

3-2-1-2 قراردادهای امتیازی متعادل (50-50)

این شیوه قراردادی به دهه 1950 به بعد باز می‌گردد که نسبت به امتیازی سنتی، وسعت دامنه عملیات و امتیازهایی که به سرمایه‌گذار داده می‌شد، کمتر شده است. این نوع قرارداد بین کشورهای ونزوئلا و عربستان منعقد شده است. این روش شکل تکامل یافته روش سنتی است که در آن تسهیم سود بین طرفین به‌صورت50-50 است بدین صورت که شرکت سرمایه‌گذار نیمی از درآمد منابع زیر‌زمینی را پس از کسر کلیه هزینه‌های انجام شده برای اکتشاف، توسعه، بهره‌برداری و بازاریابی را به‌عنوان مالیات به کشور میزبان پرداخت می‌کند و دیگر اجاره زمین و حق امتیازی به کشور مالک پرداخت نمی‌شود.[71] در این شیوه سرمایه‌گذار ملزم به تأمین مصارف داخلی نفتی کشور میزبان بوده و پس از تأمین مصارف می‌تواند باقیمانده منابع را به هر شکلی که خواست به فروش یا به مصرف برساند و کشور میزبان در مورد نحوه فروش آن و اینکه به چه کشوری بفروشد نمی‌تواند دخالت کند.[72]

4-2-1-2 قراردادهای امتیازی جدید

کاهش شدید قیمت اقلام نفتی و کاهش یک‌طرفه قیمت‌های اعلام شده توسط شرکت‌های نفتی و همچنین واکنش کشورهای صادرکننده نفت در اوایل دهه 1960 باعث به‌وجود آمدن قراردادهای امتیازی جدید و پیدایش سازمان صادرکننده نفت شد و کشورهایی مانند ونزوئلا به این نوع قراردادها روی آوردند. در این روش علاوه بر نرخ مالیات بر درآمد که به میزان 50 درصد سود ناخالص درآمد نفتی شرکت سرمایه‌گذار است، 5/12درصد قیمت اعلان شده نفت حق‌الامتیاز(Royalty) به عنوان هزینه فرصت از بهره‌برداری از منابع و ذخایر در اختیار کشور مالک مخازن قرار می‌گیرد.[73]

5-2-1-2 ویژگیهای قراردادهای امتیازی[74]

از این نوع قراردادها به عنوان اولین روش انعقاد قرارداد به ویژه در منطقه خاورمیانه استفاده شده است. این نوع از قراردادهای امتیازی سنتی ویژگی هایی خاص به شرح زیر دارند:

ویژگی اول: شرکت سرمایه گذار خارجی که به عنوان پیمانکار عملیات نفت وارد قرارداد اکتشاف و توسعه می گردد، دارای حق انحصاری اکتشاف و بهره برداری از منابع زیرزمینی به هزینه و با ریسک خود می باشد.

ویژگی دوم: اصولاً شرکت خارجی تعهدی نسبت به عرضه منابع استخراجی نفت و گاز به بازار داخل نداشته و می تواند به صورت مستقل و آزادانه منابع استخراجی را تصفیه و صادر کنند. معهذا در قراردادهای امتیازی درج این شرط قراردادی متصوّر است که شرکت خارجی مکلف گردد بخشی از نفت و گاز استخراجی را در اختیار کشور میزبان جهت مصرف داخلی قرار دهد.[75]

ویژگی سوم: مالکیت تمام تجهیزات سر چاه که جهت عملیات اکتشافی و استخراجی قرار گرفته در مالکیت شرکت خارجی باقی می ماند و فقط در صورت توافق، وبا رعایت شرایط قراردادی، مالکیت آنها می تواند به دولت میزبان منتقل شود.

ویژگی چهارم: تعهدات شرکت خارجی نیز در این گونه از قراردادها بسیار محدود است. تعهد این شرکت پرداخت مبلغ معین به عنوان “حق مالکانه”[76] تا زمان اختتام قرارداد می باشد که نوعاً به صورت پول نقد یا کالا به دولت میزبان تسلیم می گردد که خود یکی از اساسی ترین تعهدات قراردادی شرکت سرمایه گذار می باشد.

ویژگی پنجم: همچنین شرکت خارجی می تواند متعهد به بکارگیری بخشی از نیروهای کار محلی گردد.

ماهیت استعمار قراردادهای امتیازی و وقوع جنبش های ملی دهه 60-5، سبب شد که به واسطه اعتراض کشورهای در حال توسعه، در این گونه از قراردادها بازبینی شده و شرایط قراردادی به نحوه ی دیگر و در جهت تأمین منافع دولت میزبان ترسیم شود.

 

6-2-1-2 تعدیل های قراردادهای امتیازی

1-6-2-1-2 تعدیل اول: افزایش سهم منافع کشورهای میزبان

افزایش حقوق دولت میزبان در قراردادهای امتیازی، گاه به صورت مستقیم و مؤثر، ناظر به حقوق مالی دولت میزبان است. برای مثال می توان به افزایش “حق مالکانه” اشاره کرد که دولت میزبان از سهمی بیشتر از نفت استخراجی بهره می برد. هم چنین با تحقق عناوین جدید مانند اجاره محل، پرداخت مالیات و پرداخت بخشی از سود ناشی از فعالیت به دولت میزبان به عنوان حق مشارکت، سعی در تأمین منافع مالی دولت میزبان تلاش می شود.[77]

هم چنین، در کنار این مفهوم کاملاً مالی و اقتصادی، شرکت سرمایه گذار خارجی تکالیف بیشتر در زمینه عملیات اکتشافی و استخراجی به عهده می گیرد. برای مثال، شرکت نفتی خراجی مکلف است نسبت به رها کردن بخشی از منطقه اکتشافی که موفق به کشف نفت در زمان معین در آن نگردیده[78] می باشد. در واقع، تقلیل دوران اکتشاف و دوران مربوط به توسعه و استخراج و غیره نیز، سبب شده که منافع مالی دولت میزبان در کنار منافع مای شرکت های سرمایه گذار خارجی تأمین گردد.

 

2-6-2-1-2 تعدیل دوم: مداخله دولت میزبان در عملیات اکتشافی و استخراجی

روش دیگر برای حفظ حقوق دولت میزبان همانا مداخله بیش از پیش دولت در اداره عملیات اکتشافی، توسعه و استخراج است. در بدو امر، دولت میزبان از طریق مداخله بسیار محدود نمایندگان خود در قراردادهای اکتشافی و استخراجی، مداخله مدیریتی خود را در این گونه قراردادها آغاز کرد، معهذا در طول زمان این نوع مداخله دولت در مدیریت عملیات اکتشاف و استخراج افزایش می یافت. امروزه با تشکیل “کمیته های مدیریتی” (management committee) در قراردادهای نفتی، مداخله دولت در عملیات اکتشافی و استخراجی به طور مؤثر تحقق می یابد.[79]

 

3-6-2-1-2 تعدیل سوم: مشارکت در محصولات اکتشافی

صرف نظر از جنبه های مالی و اداری فوق الذکر، مداخله دولت در عملیات استخراج و مشارکت دولت در سهم محصولات استخراجی نیز راه کار سومی برای حفظ منافع ملی دولت میزبان می باشد. این نحو مداخله دولت، سبب می گردد که دولت نقشی مؤثرند در تولید و کنترل منابع زیر زمینی داشته و به هیمن اعتبار امروزه در بعضی از قراردادهای امتیازی با تشکیل شرکت مشترک به عنوان شرکت عملیاتی، دولت حداکثر مداخله و مشارکت را در عملیات تولید اعمال می کند.

نباید فراموش کرد که عنصر اساسی در تمام قراردادهای نفتی، همانا وصول به نتیجه مشترک یعنی تأمین منافع ملی طرفیت قرارداد است. هدف از تمامی شروط قراردادی، قطع نظر از شکل و روش تدوین قراردادهای نفتی، رسیدن به یک هدف واحد است که این هدف واحد چیزی جز تقسیم منافع، مشارکت در اداره و مدیریت و تقسیم منصفانه سود ناشی از فعالیت بین دو طرف، شرکت خارجی و دولت میزبان نیست. به هر حال، قراردادهای امتیازی سنتی، نمونه اعلای قراردادهای مغابنه ای که در آن مالکیت به شرکت خارجی تعلق دارد، از لحاظ تاریخی، شروعی برای عملیات اکتشافی و استخراجی بسیاری از منابع نفت و گاز در جهان بوده است. امروزه شاهد این مهم هستیم که در نوع جدید از قراردادهای امتیازی، منافع دولت میزبان از طریق تقسیم منافع، مشارکت در اداره و مدیریت و تقسیم منصفانه سود ناشی از فعالیت تأمین می گردد.

3-1-2 قراردادهای ساخت، بهره برداری و انتقال    built operation transfer

در ادامه این سیر تحولی، باید از قراردادهای مغابنه ای نام برد که در آنها مالکیت در شکل جدید به شرکت سرمایه گذار خارجی تعلق دارد و از شکل قرارداد امتیاز سنتی فاصله اساسی و مشهود دارد. قرارداد احداث، بهره برداری، انتقال، یکی از جدیدترین قراردادهای تأمین مالی می باشد که از اوایل دهه 1980 یعنی هنگامی که دولت ترکیه اعطای امتیاز چند نیروگاه را به مناقصه گذاشت به رسانه های مالی راه یافت. مهم ترین این قراردادها که امروزه به ویژه در صنعت برق و آب مورد استفاده قرار می گیرد، و به زعم بعضی حقوق دانان از لحاظ اجرائی می تواند در صنعت نفت و گاز نیز می تواند مورد بهره برداری قرار گیرد. قراردادهای ساخت، بهره برداری و انتقال (bot)[80] می باشد. استفاده از این تکنیک، به ویژه در مورد تأسیسات زیر بنایی بتدریج توسعه یافت . بطوریکه هم اکنون این روش در کشورهای در حال توسعه مقبولیت زیادی یافته است در این روش ، ساخت و بهره برداری پروژه به مدت معینی، توسط شرکتی که اصطلاحاً شرکت پروژه ( Progect development company ) نام می گیرد انجام می شود و انتقال پروژه به کارفرما، پس از طی مدت معینی و بعد از تحصیل درآمد لازم، تحقق می یابد.

قابل ذکر است که کارفرما، باز پرداخت هیچ وامی را از طرف سرمایه گذاران یا متولّیان پروژه تضمین نمی کند و با توجه به اینکه سرمایه گذاری مستقیم از بودجه دولتی نیز نمی باشد ، فشار ناشی از استقراض کاهش می یابد و علاوه بر آن ریسک های مربوط به ساخت و تکنولوژی های جدید بکار برده شده نیز، به بخش خصوصی انتقال داده می شود. همچنین دولت یا کارفرما، علاوه بر موارد فوق ، هم در زمان ساخت پروژه و هم در زمان بهره برداری پروژه توسط شرکت خصوصی، منافع بسیاری از تجربه های بخش خصوصی بدست می آورد. بنابراینB.O.T در واقع یک روش مستقل قراردادهای اجرایی نیست، بلکه بیشتر روشی برای تأمین مالی پروژه است.

 

 

 

4-1-2 قراردادهای ناقل حق انتفاع

در کنار این نوع قراردادها که با انتقال مالکیت عین بر منابع زیرزمینی در دیدگاه حقوق خصوصی سنتی مواجه هستیم. نوعی دیگر از قراردادهای نفتی نیز قابل تصور و طرح بوده که در آن مالکیت منافع در قالب “قراردادهای اجاره”[81] اجاره استفاده از منابع زیرزمینی[82] مورد استفاده قرار می گیرد.

در این نوع قرارداد، سرمایه گذار خصوصی، نسبت به ساخت پروژه اقدام نموده و دولت هزینه های سرمایه گذاری بخش خصوصی را از طریق اجاره دادن پروژه تحت یک شرایط و برنامه توافق شده پرداخت می کند.[83] مالکیت پروژه پس از انقضای دوره اجاره به دولت بر می گردد.

این قرارداد شامل احداث، اجاره، واگذاری است که تابع شرایط پیمان مربوطه می باشد. در این نوع از قراردادها که در قالب “قراردادهای اجاره”، یا “قراردادهای اجازه استفاده از منابع زیرزمینی” مطرح     می شود، مالکیت عین منابع و مخازن نفتی در ملکیت مطلق دولت میزبان باقی می ماند. معهذا شرکت خارجی می تواند منافع ناشی از عملیات استخراجی را به تملک در آورد و یا از حق انتفاع بر آنها منتفع گردد و بر همین اساس می توان از آن به مالکیت منافع و یا تمتع از حق انتفاع[84] تغبیر کرد. این روش قراردادی، اقبال چندانی در کشورهای در حال توسعه در منطقه خاورمیانه نداشته است و فقط در کشورهای اروپایی مواردی از استفاده از این نوع قرارداد دیده می شود.

در “قراردادهای اجاره ای”[85] مالکیت منفعت جدا از عین و در دوران محدود به شرکت خارجی منتقل و در “قراردادهای اجازه استفاده از منابع زیرزمینی” حق انتفاع و بهره بردن از منابع استخراجی به صورت محدود و در حدود اجازه اعطائی به شرکت خارجی منتقل گردیده بود، بدیهی است وصف عقد اجازه نسبت به این گونه از قراردادها در نظام حقوقی ایران با این اشکال مواجه است که صحت اجاره منوط به آن است که عین با استفاده از منفعت زایل نگردد[86] و حال آنکه عین منابع نفتی با استخراج تقلیل و النهاهی زایل می گردد. ممکن است در توجیه این امر بر این باور باشیم که عین مال همانا مخازن نفتی بوده و منفعت آن نفت و گاز استخراجی. بدیهی است این استدلال نیز با این اشکال مواجه است که عرفا منبع به اعتبار نفت و گاز ذخیره شده در آن دارای ارزش عرفی مالی می باشد.

همان گونه که ملاحظه شد، در تمامی این قراردادها، انتقال حق مالکیت به صورت حق مالکیت عین و یا منفعت، تبلور خاص خود را در قراردادهای نفتی داشته است.در مقابل، با تحول قراردادهای نفتی تحت تأثیر جنبش های ملی، با نوعی دیگر از قراردادهای مغابنه ای مواجه می شویم که ماهیت آن در تحلیل حقوق خصوصی به عنوان “قراردادهای خدماتی” محسوب و از مصادیق رابطه”دینی” تلقی می گردد.[87]

 

5-1-2 قراردادهای خدماتی یا قراردادهای موجد تعهد

بر اساس حقوق مدنی این نوع قراردادها موجد حق دینی برای طرفین هستند. به این معنا که شرکت خارجی در مقابل مبلغ معین تعهد به انجام خدمات معین به نفع دولت میزبان می کند. قراردادهای خدماتی از قدیمی ترین شکل های روابط قراردادی شناخته شده میان افراد از یک سو و جوامع از سوی دیگر به شمار می آیند. قراردادهای خدماتی به سه دسته قراردادهای صرفاً خدماتی، قراردادهای خرید خدمات همراه با ریسک و قراردادهای خدماتی بیع متقابل تقسیم می شوند. قراردادهای خرید خدمات همراه با ریسک در قیاس با انواع دیگر قراردادها کاربرد کمتری دارد و تنها زمانی که ریسک در میان باشد، به آن توجه می شود که ریسک مربوط به کشف میدان های نفت و گاز باشد. بدان گونه که مانند یک شرط ضمن عقد تلویحی اگرکشفی صورت نگیرد، قرارداد به خودی خود لغو خواهد شد، اما اگر نفت یا گاز کشف شود، شرکت ملزم است آن را به مرحله تولید برساند.[88]

در این نوع قرارداد تولید در اختیار کشور میزبان قرار خواهد گرفت و شرکت عامل طبق شرایط قرارداد یا از مبلغی مقطوع به عنوان بازپرداخت سرمایه به همراه نرخ بهره و ریسک بهره مند خواهد شد و یا براساس درآمد حاصل از میزان نفت تولید شده پس از کسر مالیات سهم خواهد برد. در قرارداد بیع متقابل، شرکت سرمایه گذار خارجی کلیه وجوه سرمایه گذاری همچون نصب تجهیزات، راه اندازی و انتقال فناوری را برعهده می گیرد و پس از راه اندازی به کشور میزبان واگذار می کند. بازگشت سرمایه، همچنین سود سرمایه شرکت سرمایه گذار از طریق دریافت محصولات تولیدی انجام می شود. علت طبقه بندی قرارداد بیع متقابل در رده قراردادهای خرید خدمت این است که انجام بازپرداخت اصلی و سود سرمایه گذاری از محل مایعات گازی، نفت خام و فرآورده های نفتی صورت می گیرد.[89]

این نوع قرارداد در کشورهایی که قوانین آنها هرگونه مالکیت بخش خصوصی و یا خارجی را بر صنعت نفت منتفی می داند، استفاده می شود. در این قرارداد، پیمانکار وظیفه تأمین مالی طرح، مسئولیت اجرایی و مهندسی، مسئولیت سفارش ها، ساخت و نصب، تصویب خواهی از کشور میزبان به وسیله کمیته مشترک مدیریت، انتقال فناوری، آموزش و راه اندازی و تحویل میدان پس از توسعه آن به کشور میزبان را دارد و همه مراحل یادشده با نظارت فنی و مالی کشور میزبان صورت می گیرد. هیچ یک از قراردادها به خودی خود، خوب یا بد نیست. نوع قرارداد تنها چارچوب و ظرفی برای تقسیم منافع ناشی از همکاری است. از این نظر، این که چه نوع قراردادی در چه شرایطی بتواند منافع طرفین قرارداد را تأمین کند و ظرف قرارداد با چه مظروفی پر شود، به عوامل متعدد بستگی دارد. شرکت های نفتی و کشورهای میزبان با توجه به شرایط متفاوت، به انواع گوناگون قرارداد علاقه نشان می دهند، اما این گرایش عمومی به این معنا نیست که نوع انتخاب شده، بهترین نوع قرارداد است و می تواند منافع طرفین را تضمین کند.

این گونه از قراردادهای خدماتی خود به دو نوع تقسیم می شوند:

الف – “قراردادهای خدماتی محض ویا بدون خطر”

ب –  “قراردادهای خدماتی با خطر پذیری پیمانکار”

 

1-5-1-2 “قراردادهای خدماتی محض ویا بدون خطر”

“قراردادهای خدماتی محض و یا بدون خطر” آن نوع از قراردادهایی است که در آن دولت میزبان در قالب انعقاد “قرارداد کلید در دست”، شرکت خارجی را به انجام عملیات اکتشافی، توسعه و استخراج منابع نفتی و گازی دعوت می کند. در این نوع قراردادها، دولت میزبان با تأمین منابع مالی برای پرداخت خدمات مربوطه، شرکت خارجی را به ارائه خدمات مشخصی در خصوص اکتشاف، توسعه و استخراج متعهد میکند. شکل قراردادها در قالب قراردادهای کلید در دست، قراردادهای طراحی، مهندسی، ساخت، راه اندازی است که یکی از کامل ترین نمونه های قراردادی در صنعت نفت وگاز محسوب می گردد.[90]

1-1-5-1-2 قرارداد کلید در دست (Turnkey)

روش کلید در دست که به آن طراحی– ساخت[91] و یا Package deal نیز نامیده می شود، مسئولیت طراحی و اجرا را بطور کامل بر عهده پیمانکار، می گذارد بگونه ای که بعد از تکمیل پروژه، کارفرما فقط با چرخاندن یک کلید می تواند بهره برداری از تأسیسات اجراء شده را آغاز نماید. در این روش، کارفرما یا مشاورین او، فقط در فرآیند مناقصه و نظارت عالیه بر کار پیمانکار دخالت خواهند داشت . کلید در دست، حد اعلای سپردن مسئولیت طراحی و اجرا به پیمانکار است. بنابراین نیازی نیست که مشخص شود آیا یک نقیصه بدلیل طراحی غلط بوده یا از اجرای ضعیف ناشی شده است و به عنوان یک قانون کلی، مسئولیت هر عیب و نفقصی که در محدوده تعریف شده کار رخ دهد، بعهده پیمانکار خواهد بود. البته کارفرما ممکن است پیمان کلید در دست را فقط برای قسمت مشخصی از پروژه انتخاب نماید که به عنوان نیمه کلید در دست[92] یا معروف است. در واقع، بسته به میزان کاری که کارفرما بصورت مستقیم یا توسط مشاورین یا پیمانکاران دیگری مستقل از پیمانکار کلید در دست انجام می دهد، مقدار مسئولیت کارفرما، هم برای کاری که خود انجام می دهد و هم هماهنگی با وظایف پیمانکار کلید در دست، افزایش می یابد.

 

2-1-5-1-2 قراردادهای (طراحی تأمین تجهیزات EP) و (طراحی تأمین تجهیزات ساخت EPC)

قراردادهای E.P- E.P.C از قابلیتهای قرارداد Turnkey میباشند. ملموس ترین الگوی کار، پروژه های مطرح در صنایع پتروشیمی است که در آن غالباً از الگوی طراحی + تأمین تجهیزات یا E.P استفاده می کنند. الگوی مطرح دیگر برای اجرای پروژه های صنعتی، قراردادهای طراحی + تأمین تجهیزات + اجراء E.P.C می باشد. اگر چه قراردادهای در قالب E.P.C نسبت به قراردادهای نوع E.P.C برای کارفرما به لحاظ تداوم و پیوستگی مسئولیتهای پیمانکار، از ابتدا تا پایان کار، دارای مزیت بیشتری است. اما از طرف دیگر، با توجه به اینکه این قراردادها معمولاً بصورت (Finance) تأمین اعتبار و اجراء می گردند، تأمین هزینه های ریالی در این شکل برای پیمانکار همراه با مشکلات می باشد. لیکن اگر کارفرما تأمین مالی را رأساً عهده دار شود راه حل مناسب همان روش E.P.C است. در پروژه های E.P.C – E.P چه برای ارائه قیمت و یا پس از آن جهت انجام کار طراحیهای بنیادی(basic design) لازم است، مطالعات اولیه (Feasibility study) همراه با طراحیهای محتوایی (Conceptual design) انجام شده باشد. بدون وجود چنین مطالعات مقدماتی که بر اساس آن، شرح نیاز با طراحیهای محتوایی تثبیت گردیده باشد ارائه قیمت در فرصت محدود مناقصه ها میسر نمی شود. بعلاوه عدم تثبیت مبانی پروژه در مدارک مناقصه، منجر به ارائه پیشنهادات همسو توسط پیمانکاران نخواهد گردید که این وضعیت تصمیم گیری در مورد پیشنهادات دریافتی را برای کارفرما دشوار خواهد نمود. اگر چه مراحل اجرای کار بصورت مراحل متوالی می باشد، اما باید در نظر داشت که در پیمانهای E.P.C–E.P عملاً مراحل کار با یکدیگر همزمانی دارند. مهمترین وجه تفاوت در قراردادهای E.P-E.P.C در بخش عملیات ساختمانی است.در پیمان EPC، مسئولیت پیمانکار از ابتدا تا انتها یکسره و یک پارچه است که این موضوع، برای کارفرما بسیار حائز اهمیت است. مسئولیت مدیریت اجرا، کنترل کیفی و کنترل پروژه در پیمان E.P.C بعهده پیمانکار است، در حالیکه این مسئولیت در پیمان E.P به عهده کارفرما می باشد. در چنین شرایطی، پیمانکار اصلی در انتخاب پیمانکاران جز دارای انعطاف بیشتری است در حالیکه کارفرمای دولتی معمولاً به روش مناقصه و انتخاب بر اساس حداقل قیمت طبق مقررات عمل مینماید.یکی از فصل مشترکهای مهم که در پایان کار اجرایی پیمان E.P.C مطرح خواهد بود، نقطه بازگشت مسئولیت ها به پیمانکار اصلی برای راه اندازی کار است. بنابراین تعیین نقطه (Erection completion) و قبولاندن آن در عمل به پیمانکار اصلی بر اساس مدارک و مشخصات فنی پروژه، از مواردی است که طبیعتاً به سادگی تحقق نمی یابد.[93] مشارکت اعضا در مرحله راه اندازی پروژه در دو الگوی E.P- E.P.C می تواند متفاوت باشد. در پیمانهای E.P.C مشارکت پیمانکار اصلی (General Contractor) در کار ساختمان و نصب پروژه و آشنایی تیم اجرایی وی با جزئیات نصب سبب می شود که در مراحل پیش راه اندازی و راه اندازی پروژه مشارکت پیمانکار اصلی تداوم یابد، بخصوص وقتی که پیمانکار اصلی یک شرکت از کشور میزبان است، بسیار حائز اهمیت خواهد بود، زیرا درگیری و بار مشارکت فنی – مدیریتی طرف ایرانی، بنحو مطلوبی تا پایان پروژه گسترش می یابد.

2-5-1-2 “قراردادهای خدماتی با تقبل خطر”

در کنار این گونه از قراردادها که قراردادهای خدماتی محض بدون خطر تلقی می گردند، نوعی دیگر از قراردادها، “قراردادهای خدماتی با تقبل خطر” وجود دارند[94] که مانند قرارداد بیع متقابل، عمدتاً برای اجرای طرحهای نفت و گاز مورد استفاده قرار می گیرد، شرکت سرمایه گذار خارجی، کلیه وجوه سرمایه گذاری همچون نصب تجهیزات، راه اندازی و انتقال تکنولوژی را بر عهده می گیرد و پس از راه اندازی به کشور میزان واگذار می کند. بازگشت سرمایه و همچنین سود سرمایه شرکت سرمایه گذار از طریق دریافت محصولات تولیدی صورت می گیرد. شرکت خارجی مکلف است به هزینه و با ریسک خود نسبت به انجام عملیات اکتشافی اقدام کند و چنانچه این عملیات منجر به کشف میدان نفتی در حد تجاری و در طول مدت قرارداد گردد، نسبت به ارائه پیشنهاد منطقی خود در خصوص توسعه و استخراج نفت و گاز به دولت میزبان اقدام نماید. چنانچه این پیشنهاد مورد قبول واقع گردید، قرارداد توسعه و استخراج با شرکت خارجی منعقد تا براساس شرایط قراردادی نسبت به توسعه میدان نفتی و گازی و استخزاج از آن اقدام نماید و هزینه عملیات اکتشافی و توسعه و سود متعارف فعالیت های خود را از محل فروش نفت و گاز حاصل تحصیل می نماید.[95]

این نوع قرارداد در کشورهایی که قوانین آنها هرگونه مالکیت بخش خصوصی یا خارجی را در صنعت نفت منتفی می داند، مورد استفاده قرار می گیرد. به نظر می رسد حق به ظاهر دینی پیمانکاران نفتی، در این گونه قراردادها و در تحلیلی حقوقی از دیدگاه حقوق تجارت بین الملل و از منظر داوران تجاری   بین الملل می تواند به نحوی به “تعهد عینی” نزدیکی گردد.[96] به این معنا که موضوع تعهد مشخصاً نفت و گاز، منبع مشخصی بوده که در صورت رسیدن به نقطه اقتصادی یعنی تجاری قلمداد شدن منابع نفتی اکتشافی می تواند موضوع ادعای شرکت خارجی قرار گیرد.[97] در کنار این قراردادهای مغابنه ای که می تواند به عنوان قرارداد ناقل مالکیت عین و یا منفعت و حسب مورد، قرارداد ناظر به حق انتفاع محسوب و یا به عنوان قراردادهای عهدی با پذیرش خطر و یا بدون پذیرش خطر تلقی گردد، با دسته ای دیگر از قراردادها مواجه هستیم که به عنوان قراردادهای مشارکتی تلقی می گردند که امروزه با استقبال خاصی مواجه گردیده اند و به عنوان نسل جدید در قراردادهای نفتی محسوب می شوند.

 

6-1-2 قراردادهای بیع متقابل[98]

1-6-1-2 شرح قراردادهای بای بک

علت طبقه بندی قرارداد بیع متقابل در رده قراردادهای خرید خدمت این است که انجام بازپرداخت اصلی و سود سرمایه گذاری از محل مایعات گازی، نفت و فرآورده های نفتی صورت می گیرد. همچنین پرداخت ها به صورت نقدی و غیر نقدی امکان پذیر می باشد. این توع قرارداد در کشورهایی که قوانین آنها هر گونه مالکیت بخش خصوصی و یا خارجی را به صنعت نفت منتفی می داند مورد استفاده قرار می گیرد. یکی از ویژگی های بیع متقابل ریسک پذیر بودن آن است. به طوری که در این نوع قراردادها، سرمایه گذار پس از سرمایه گذاری ـ چنانچه توسعه به محصولی برسد از محل فروش محصول پولش را می گیرد که درصدی را به دلیل هزینه پولش در شرایط ریسک پذیر و درصدی را هم به عنوان پاداش دریافت می کند، بنابراین از یک طرف گران تر از سایر قراردادها هستند ولی از طرف دیگر اگر در نتیجه توسعه محصولی حاصل نشود، چیزی عاید پیمانکار نخواهد شد بلکه به نفع کارفرما خواهد بود.[99] پیمانکار وظیفة تأمین مالی طرح (به صورت کامل)، مسئوولیت اجرایی و مهندسی، مسئولیت سفارشات، ساخت و نصب، تصویب خواهی از کشور میزبان بوسیلة کمیته مشترک مدیریت، انتقال تکنولوژی، آموزش و راه اندازی و تحویل میدان پس از توسعة آن به کشور میزبان را به عهده دارد و کلیه مراحل مذکور تحت نظارت فنی و مالی کشور میزبان صورت می گیرد.

 

2-6-1-2 ملاحظات حقوقی لازم در عقد قراردادهای خدماتی در چارچوب بیع متقابل

۱) حاکمیت و مالکیت کامل کشور میزبان بر منابع هیدروکربوری و نفی مشارکت و سرمایه گذاری خارجی

۲) حاکمیت قوانین کشور میزبان بر قرارداد و همچنین بر حکمیت

۳) حاکمیت قوانین پولی کشور میزبان بر روابط ارزی فیمابین

۴) کنترل کامل تولید توسط کشور میزبان

۵) بازپرداخت، صرفاً از محل تولید مخزن

۶) ارایه نکردن تضمین بانکی یا دولتی

۷) اعمال حق کنترل و نظارت فنی و مالی

۸) تأمین بالاترین ضریب برداشت با ملاحظات فنی و حفظ مخزن

۹) به حداکثر رساندن مشارکت توان فنی، مهندسی و ساختمانی داخلی

۱۰) انتقال تکنولوژی و آموزش [100]

 

 3-6-1-2 ویژگیهای قراردادهای بیع متقابل

مهمترین ویژگی این گونه قراردادها به ترتیب زیر است:

1- شرکت های خارجی نقش پیمانکار را ایفا می کنند. وظیفه آنها تأمین همه سرمایه مورد نیاز عملیات اکتشاف و توسعه، نوسازی و بازسازی میادین می باشد.

2- کلیه مخارج و هزینه هایی که پیمانکاران متحمل می شوند، به همراه بهره سرمایه های بکار گرفته شده و نرخ سود توافق شده از درآمد حاصل از فروش نفت یا گاز باز پرداخت خواهد شد.[101]

3- نرخ بازده سالیانه سرمایه گذاری متناسب با پروژه متغییر بوده و در قالب اقساط مساوی به پیمانکار پرداخت خواهد شد.

4- پس از پایان دوره پرداخت اصل و بهره سود سرمایه گذاری، پیمانکار دارای هیچ گونه حقی در میادین نفت و گاز کشور میزبان نخواهد بود .[102]

5- همچنین پس از پایان دوره عملیات اجرایی پروژه، راه اندازی تولید و شروع تولید، کشور میزبان کنترل عملیات را بر عهده خواهد گرفت و مسئول تأمین هزینه عملیات جاری خواهد بود.[103]

6- پیمانکار خارجی در این سرمایه گذاری های مشترک فاقد سهم می باشد.

در این نوع قرارداد پروژه ها فاقد خطر پذیری اکتشاف می باشد. زیرا همگی در میادین که دارای ذخائر اثبات شده نفت و گاز هستند به اجرا در خواهند آمد. ضمناً خطر پذیری قیمت به کشور میزبان منتقل شده است و کشور میزبان پرداخت وجوه مورد توافق را تضمین کرده است.[104] با این حال پیمانکار وظیفه تأمین مالی طرح (به صورت کامل)، مسئولیت اجرایی و مهندسی،مسئولیت سفارشات، ساخت و نصب، به تصویب رساندن توسط کشور میزبان بوسیله کمیته مشترک مدیریت، انتقال تکنولوژی، آموزش و راه اندازی و تحویل میدان پس از توسعه آن به کشور میزبان را به عهده دارد و کلیه مراحل مذکور تحت نظارت فنی و مالی کشور میزبان صورت می گیرد.

 

4-6-1-2 اشکالات قراردادهای بیع متقابل

این نوع قرارداد معایبی نیز دارد، که برخی از آنها را به اختصار می توان اینگونه بیان نمود:

۱) در قرارداد های بیع متقابل عرف قراردادی اینگونه است که نرخ برگشت سرمایه ثابت است. این مسأله ممکن است برای بخش خارجی، به خصوص در زمانی که قیمت نفت تنزیل پیدا می کند، سودمند باشد؛ اما در حالت کلی انگیزه ای برای بهبود عملکرد یک پروژه، توسط شرکت خارجی ایجاد نمی کند.[105]

۲)  همچنین دورة قراردادها کوتاه است و انگیزه کمی برای به کارگیری معیارهای افزایش بهره وری توسط سرمایه گذار خارجی، ایجاد می کند؛ که متخصصین فنی میگویند در نظرگرفتن این معیارها، حداقل به یک دوره ۲۰ ساله نیاز دارد.[106]

۳)یکی دیگر از اشکالات بیع متقابل این است که شرایط این قراردادها انعطاف پذیر نیستند و راهی برای تعدیل شرایط، در آنها پیش بینی نشده است. مثلاً برای گسترش کار در شرایط پیش بینی نشده، موارد لازم درنظر گرفته نشده است.[107]

۴)اصولا دوره کوتاه قراردادهای بیع متقابل، انگیزه ای برای انتقال تکنولوژی ایجاد نمی کند. به دلیل اینکه کشور میزبان، کنترل تولید و بهره برداری را تحت قرارداد به دست می گیرد، مسلماً طرف خارجی حاضر به بکارگیری تکنولوژی های برتر در معامله بیع متقابل نخواهد بود.[108]

و به طور کل می توان گفت وقتی پیمانکار طرح را پس از توسعه تحویل داد، ارتباط کارفرما با پیمانکار فقط در حد بازپرداخت پولش است و پیمانکار هیچ نظارت و تعهدی بر تأسیساتش ندارد؛ ایرادی که برخی با تکیه بر آن از روند کاهشی تولید میادین در سال های پس از توسعه می گویند. از طرفی در دوران هزینه کردن مدیریت پول با پیمانکار است و کارفرما فقط می تواند نظارت کند، بنابراین به طور معمول این نظارت هم مانند اجرا قوت و قدرت ندارد.[109]

2-2 قراردادهای مشارکتی

1-2-2 شرح قراردادهای مشارکتی

قراردادهای مشارکتی، محصول اراده مشترک شرکت سرمایه گذار خارجی و دولت میزبان بوده و شرایط قراردادی، نحوه تملک نفت وگاز، زمان مالکیت بر نفت و گاز نیز از موضوعاتی است که توسط طرفین در قالب قرارداد تدقیق و تنظیم می گردد.[110] قراردادهای مشارکت در سرمایه گذاری، نوع پیشرفته تری از قراردادهای مشارکتی به شمار می آیند. براساس این قرارداد، کشور صاحب نفت و شرکت عامل در سود و ریسک توافق نامه های نفتی سهیم می شوند. میزان مشارکت در عقد قراردادهای مختلف متفاوت است. در این قرارداد دولت همانند شریک در تولیدی که براساس قرارداد انجام می شود، سهیم است. سهم هزینه دولت مستقیم و یا از طریق اختصاص بخشی از سهم تولید به شرکت نفتی پرداخت می شود.در قراردادهای مشارکت در سرمایه گذاری، کشور میزبان افزون بر مالیات درصدی از سود واقعی سرمایه گذاری را نیز به خود اختصاص خواهد داد. در این نوع قرارداد در صورت موفق نبودن عملیات اکتشاف یا نبود امکان بهره برداری تجاری از آن، هزینه ها به عهده سرمایه گذار خواهد بود.

صرف نظر از این که از دیدگاه صرف تئوری[111]، آیا مالکیت می تواند در مخازن نفتی نسبت به نفت و گاز تحقق یابد و یا فقط در نقطه تحویل آن در سر چاه ویا در نقطه تحویلی توافقی دیگری این تملیک قابل تصور می باشد، اصولاً به نظر می رسد، چنانچه توافقی نسبت به لحظه انتقال مالکیت صورت نگرفته و به نحو اطلاق طرفین در مقام تدوین قرارداد مشارکت بر آیند، قراردادهای مشارکتی خود به دو دسته تقسیم  می گردند:

1-قراردادهایی که در حال اطلاق مفید مالکیت مخزن نبوده و عرف مستمر تجاری بین المللی دلالت بر آن دارد که این نوع از مشارکت، مشارکت در مخزن نفت و گاز نمی باشد. (فصل اول)

2-قراردادهایی که در حال اطلاق مفید مالکیت مخزن بوده و عرف مستمر تجاری بین المللی دلالت بر آن دارد که این نوع از مشارکت، مشارکت در مخزن نفت و گاز می باشد مگر اینکه شرط خلافی در قرارداد ذکر گردد.

 

 

2-2-2 مشارکت و عدم افاده مالکیت در حال اطلاق

از جمله این گونه از قراردادهای مشارکتی، قراردادهای خدماتی عملیاتی(operating service contract) را می توان نام برد که در آن مالکیت مخزن به دولت میزبان تعلق دارد و شرکت خارجی فقط حق انحصاری خرید میزان مشخصی از نفت یا گاز تولید شده از حوزه قرارداد را خواهد داشت.

این قرارداد با توجه به شیوه معمول قراردادهای خدماتی با ریسک شرکت سرمایه گذار قرار گرفته که ریسک مراحل عملیاتی بین دولت و شرکت نفتی تقسیم گردد. به عبارت دیگر طرفیت بدواً توافق می نمایند که نسبت به تشکیل شرکتی به عنوان “شرکت عملیاتی و اجرائی”[112] اقدام و این شرکت نسبت به انجام عملیات اکتشافی و استخراجی اقدام نماید. در این صورت، ریسک عملیات بین دولت و “شرکت عملیاتی و اجرائی” تقسیم می شود. این نوع از تقسیم خطر و ریسک سبب می گردد که در ما مناطقی که امکان اکتشاف و استخراج میسور نمی باشد ویا تکنولوژی برتر و سرمایه گذاری های بیشتری لازم دارد، دولت میزبان با مشارکت در سرمایه گذاری نسبت به تسهیل عملیات اکتشافی و استخراجی اقدام نماید.[113]

نوعی دیگر از قراردادهای که در مقام اطلاق، مفید مالکیت شرکت خارجی بر منابع زیرزمینی           نمی باشد، همانا قراردادهای “مشارکت در تولید” (production sharing agreement (PSA)) است. در این نوع از قراردادها، اصولاً شرکت خارجی، ماکیتی در مخازن زیرزمینی از دیدگاه نفس قرارداد و قانون حاکم و قانون داخلی نخواهد داشت. در این نوع از قراردادها به شرکت خارجی اجازه می دهند با موفقیت آمیز بودن عملیات اکتشافی و استخراجی، در نهایت بخشی از سود حاصل از عملیات و سرمایه گذاری های انجام شده را از محل نفت وگاز استخراجی از همان حوزه قراردادی برداشت نماید.

می دانیم که در قراردادهای مشارکت در تولید، دولت به عنوان مالک به شرکت سرمایه گذاری خارجی اجازه می دهد نسبت به انجام عملیات اکتشافی و استخراجی اقدام نماید و در صورت موفقیت آمیز بودن عملیات اکتشافی واستخراجی، از محل منافع حاصل از استخراج، سهم خود را به صورت نقدی و یا سهمی از محصول نفت و گاز دریافت نمایند.[114]

مشخصات عمده این گونه از قراردادها آن است که شرکت خارجی به عنوان شرکت عملیاتی در منطقه و در دوره ای مشخص که در قرارداد تعیین گردیده، به عملیات اکتشافی مبادرت کند و در نوع خطرپذیر آن، همه هزینه ها با رعایت شرایط و با نظارت دولت میزبان بر عهده شرکت عملیاتی می باشد. تمام محصولات تولیدی، متعلق به دولت میزبان بوده و شرکت عامل می تواند برای جبران هزنیه های عملیات و تأمین هزینه های توسعه نسبت به ذخیره بخشی از تولید، حسب توافقات قراردادی، بی آن که مفید انتقال مالکیت باشد، اقدام نماید. در آمد شرکت خارجی مشمول مقررات مالیات بوده و در بعضی از قراردادها، مالکیت دولت نسبت به تجهیزات بعد از پرداخت و بعد از جبران کامل هزینه های توسعه، مستقر می گردد. در این نوع از قراردادها شرکت سرمایه گذار خارجی ملزم به پرداخت مالیات به دولت میزبان است، معهذا نوعاً نرخ این مالیات کمتر از قراردادهای امتیازی است. در مقابل بهره مالکانه نیز می تواند موضوع شروط قراردادی قرار می گیرد، اگر چه این امردر قراردادهای مشارکتی می تواند شایع نباشد. زمان قرارداد در صورت کشف میدان، معادل عمر آن یعنی حدود 25 تا 40 سال است. اهمیت این قراردادها در صنعت نفت و گاز سبب می شود که تحولات آن، بررسی شود.[115]

3-2-2 تاریخچه قراردادهای مشارکت در تولید

قراردادهای مشارکت در تولید برای نخسیتن با در کشور اندونزی برای عملیات اکتشاف و استخراج نفت مورد استفاده قرار می گرفت. سپس قراردادی بین شرکت دولتی نفت مصر و شرکت ایتالیایی در قالب قراردادهای مشارکت در تولید منعقد گردید.[116] در قانون نفت سال 1336 ایران نیز با هدف مشارکت شرکت ملی نفت در عملیات اکتشاف و غیره، دو نوع مشارکت پیش بینی شده است اول شرکت ملی نفت ایران و شرکت سرمایه گذار خارجی، شرکت ثالثی را تشکیل و ناحیه معین را در اختیار آن شرکت می گذاشتند و آن شرکت کلیه عملیات نفتی را بصورت انحصاری انجام می داد و از محل درآمد اکتسابی، مالیات دولت ایران را پرداخت می نمود. مفاد بند 4 ماده 1 قانون نفت 1336 در تعریف سازمان مشترک مورد استفاده قرار می گیرد. در نوع دوم به جای سازمان مشترک، دستگاه مختلطی توسط طرفین قرارداد با سهام مساوی بوجود می آمد که این دستگاه فاقد شخصیت حقوقی بود. بند 5 ماده 1 قانون نفت 1336. و به نظر اساتید از لحاظ حقوقی شبیه شرکت در قانون مدنی بوده و این شرکت مدنی به عنوان مختلط، کلیه عملیاتی را که مورد توافق طرفین بود، انجام می داد.[117] اولین قراردادی را که ایران در قالب قراردادهای مشارکت، براساس ایجاد شرکتی با شخصیت حقوقی مستقل یعنی شرکت عملیاتی منعقد نمود، بین شرکت ملی نفت ایران و شرکت نفت انی ایتالیا بود. به موجب این قرارداد، طرفین با سهام مساوی شرکت مستقلی به نام ایران سیریپ و یا شرکت نفت ایران تشکیل دادند، به موجب این قرارداد نفت تولید شده در مالکیت شرکت ایرانی بوده و توسط آن به فروش می رسید و منافع حاصله بین دو شرکت به نحو مساوی تقسیم می شد.[118]

به هر حال، اطلاق قرارداد مشارکت در تولید، بدون تشکیل شخصیت حقوقی در فرضی که منجر به تشکیل شخصیت حقوقی شرکتی مستقل نگردیده و در فرضی که دستگاه مختلط در قالب کنسرسیوم نسبت به انجام عملیات اقدام نمی نماید، به نحو مطلق مفید انتقال مالکیت نسبت به مخازن نخواهد بود.

 

 

ادامه مطلب...

0 نظر
92

تعریف سرمایه گذاری

دسته بندی: دسته‌بندی نشده
بازدید

فرهنگ لغت اینترنتی Investorvords سرمايه گذاري خارجي را اينگونه تعريف كرده است: انتقال وجوه يا مواد از يك كشور (كشور صادر كننده) به كشور ديگر (كشور ميزبان)، جهت استفاده از تأسيسات يك بنگاه اقتصادي در كشور اخير، ‌در برابر مشاركت مستقيم يا غير مستقيم در سود آن بنگاه، ‌چگونگي بهره گيري از اين وجه در اداره يك بنگاه اقتصادي، وجه تمايز سرمايه گذاري خارجي از «تجارت خارجي» محسوب گذاری ممکن است به شکل افزایش سرمایه مادی و سرمایه انسانی یا موجودی انبار باشد. سرمایه گذاری در حقیقت جریانی است که حجم آن توسط همه طرح هایی تعیین می شود  که ارزش حال خالص مثبت یا نرخ بازده داخلی بیشتر از نرخ بهره دارند.[1]

 

2-1-1 انواع و شیوه های سرمایه گذاری

انواع سرمايه گذاري خارجي

1-2-1-1 سرمايه گذاري مستقيم خارجي

سرمايه گذاري مستقيم خارجي به گونه رائج آن به شكل سرمايه گذاري در توليد، ساخت كالا و استخراج مواد خام انجام مي شود و كشورها براي پر كردن شكاف بين پس انداز ملي و سرمايه گذاري، دستيابي به دانش فني و زدودن تنگناهاي ارزي از آن استقبال مي كنند.

سازمان تجارت جهاني[2] سرمايه گذاري مستقيم خارجي رابه اين صورت تعريف مي كند: زماني كه يك سرمايه گذار ساكن در يك كشور (كشور مبدأ) دارايي اي را در كشور ديگري  كشور ميزبان) به قصد مديريت آن دارايي خريداري مي كند. FDI   اتفاق مي افتد. [3]

 

2-2-1-1 سرمايه گذاري خارجي در سبد مالي يا سرمايه گذاري غير مستقيم

سرمايه گذاري خارجي در سبد مالي (FPI) تمام سرمايه گذاري هاي يك شخصيت حقوقي مقيم در يك كشور، ‌در اوراق قرضه يك بنگاه مقيم در كشور ديگر را در بر مي گيرد. اين بنگاه در درجه نخست در پي جمع آوري سرمايه مورد نياز خود است و لازم نيست كه سود قابل توجه و پايداري به سرمايه گذار بر گرداند. همه سرمايه گذاريها در زمينه اوراق مشاركت و سفته نوع غير مستقيم سرمايه گذاري محسوب    مي شود.[4]

 

3-1-1 شيوه هاي سرمايه گذاري خارجي

تقسيم بندي نوع سرمايه گذاري، از جهات گوناگون امكان پذير است. ساده ترين گونه، ‌انتساب به زمينه هاي فعاليت سرمايه گذاري است. مانند سرمايه گذاري توليدي، بازرگاني، ‌اعتباري، صرافي (ارزي) و غيره. اما اصولاً سرمايه گذاري را در دو دسته كلي قرار مي دهند؛ «سرمايه گذاري عمومي» و «سرمايه گذاري خصوصي»

 

1-3-1-1 سرمايه گذاري عمومي خارجي

به آن نوع سرمايه گذاري، ‌كه توسط دولتها به مفهوم خاص و يا توسط سازمانهاي بين المللي صورت مي گيرد، سرمايه گذاري عمومي گفته مي شود، برخي طرحهاي توسعه و يا فعاليتهاي بازرگاني كه به حيات اقتصادي يك كشور بستگي داده توسط دولت سرمايه گذاري مي شود.

 

 

 

2-3-1-1 سرمايه گذاري خصوصي خارجي

سرمايه خصوصي، يك منبع مهم براي سرمايه گذاري خارجي محسوب مي شود. در كشورهاي صنعتي غربي، سرمايه خصوصي بخش مهمي از سرمايه گذاري هاي صورت گرفته در خارج از كشور را تشكيل مي دهد. در كشورهاي در حال توسعه نيز، نياز فوري به جريان رو به تزايد سرمايه خصوصي وجود دارد. هدف اصلي اشخاص يا شركتهاي خصوصي از سرمايه گذاري در خارج تحصيل سود است. همين عنصر كسب منفعت، سرمايه گذاري خارجي را از ساير موارد تأمين مالي خارجي جدا مي‌سازد .[5]

 

4-1-1 عوامل تعيين كننده در سرمایه گذاری خارجی

داشتن چارچوب مشخص براي سرمايه گذاري مستقيم خارجي در كشورها با توجه به گسترش تجارت آزاد و جهاني شدن، اهميت خود را از دست داده است. ابزار كشورها براي جذب سرمايه گذاري مستقيم خارجي شامل قوانين و مقرراتي است كه چگونگي ورود سرمایه و رفتار سرمايه گذاران خارجي، معيارهاي عملكرد شركتهاي خارجي وابسته و عملكرد بازارها را مشخص مي كند. بعضي از عوامل گوناگون مؤثر براي جذب سرمايه گذاري مستقيم خارجي با عنوانهاي سياسي، اقتصادي، جغرافيايي و حمايتي و تشويقي شناخته مي شود. به طور مثال در عوامل اقتصادي مباحثي چون وجود زيرساختهاي اقتصادي گسترده، بازبودن سيستم اقتصادي و … مورد بررسي قرار مي گيرد و يا در عوامل حمايتي و تشويقي مباحثي چون معافيتهاي مالياتي، ‌تسهيلات زيربنايي و …. مطرح مي گردد .[6]

 

5-1-1 سرمايه گذاري خارجي ونقش آن در توسعه اقتصادي کشور میزبان

جهانی شدن اقتصاد و وابستگی اقتصاد کشورها به همدیگر، تبادل و تعامل را برای فعالان این عرصه به ضرورتی غیر قابل گریز بدل کرده است. سرمایه گذاری خارجی نقش مهمی در زندگی اقتصادی کشورها ایفا می کند. منابع هنگفتی در کشور های خارجی سرمایه گذاری می شود که می تواند به دلیل وجود نیروی کار ارزانتر در آن کشورها یا بهره برداری از منابع داخلی آنها باشد.[7] طرحهاي سرمايه گذاري خارجي در کشورهایی نظیر ایران مي تواند ضمن ايجاد فرصتهاي شغلي، باعث افزايش صادرات غير نفتي، تكميل   حلقه هاي زنجيره توليد، اكتشاف، ‌بهره برداري ازمنابع و فر‌آوري، ‌رونق بخشيدن به بازار رقابت، ‌افزايش كيفيت كالاها و خدمات و كاهش قيمتها شود. امروزه تقریباً غیر قابل تصوّر است که بدون کسب مجوز مقامات و مراجع داخلی بتوان در کشوری سرمایه گزاری کرد. کشوری که در آن سرمایه گذاری صورت می گیرد یا کشور میزبان، مبنای حقوقی این سرمایه گذاری را ترسیم می کند. در اصل قوانین داخلی در بیشتر کشورها، به نحوی یکسان در مورد سرمایه گذاری به وسیله اتباع داخلی یا خارجی قابل اعمال است.[8] در عین حال کشورهای سرمایه پذیر ممکن است.محدودیتهایی برای سرمایه گذاری خارجی خصوصاً از لحاظ حوزه های فعالیّت قایل شوند. برای احتناب از این محدودیتها یکی از رایج ترین ابزارهای فعالیت شرکت های سرمایه گذاری در خارج، تأسیس شرکت فرعی با سرمایه خود در کشور میزبان است. این شرکت تحت پوشش تابعیت محلی سرمایه گذاری می نماید. به این ترتیب شرکت مادر با حفظ اکثریت مطلق سهام شرکت فرعی، نظارت کامل بر فعالیت آن دارد. در عین حال می تواند بخشی از سهام شرکت فرعی را به سرمایه گذاران محلی عرضه کند.[9]

 

6-1-1 مزايا و مشوقهاي سرمايه گذاري خارجي درکشور ما

طبق قانون تجارت ایران نیز شرکت های خارجی به همین صورت می توانند با ایجاد شرکتهای وابسته و فرعی اقدام به سرمایه گذاری نمایند خصوصاً که از نظر تحصیل تابعیت ایرانی شرکت، تابعیت سهامداران مؤثر نمی باشد. براین اساس در بسیاری موارد شرکت های فرعی با تابعیت ایرانی و صد در صد سرمایه خارجی تشکیل شده است. در ایران برای حمایت از سرمایه گذاری خارجی  قانون مصوب 1334 امتیازاتی را به قرار زیر پیش بینی کرده است.[10]

اولاً، این قبیل سرمایه گذاری های خصوصی خارجی مشمول حمایتها و معافیتهای مختلف مالیاتی و گمرکی که برای سرمایه گذاری های مشابه داخلی در قوانین مختلف پیش بینی می شود، خواهند بود.
ثانیاً، اجازه بازگرداندن اصل سرمایه و سود حاصل از سرمایه گذاری طبق همان ارزی که وارد کشور شده است وجود دارد.

ثالثاً، چنانچه با وضع قانون خاصی از صاحب سرمایه سلب مالکیت شود، دولت جبران عادلانه خسارت وارده را تضمین می کند.

با توجه به اعطای این امتیازات، سرمایه گذاری هایی که در چارچوب این قانون صورت می گیرد باید در زمینه امور تولیدی اعم از صنعتی، معدنی و کشاورزی باشد و تنها رشته ی خدماتی که این قانون صراحتاً اجازه فعالیت در آن را به خارجیان می دهد، حمل و نقل است. به عبارت دیگر بسیاری از بخش های اقتصادی طبق این قانون بر روی سرمایه گذاری خارجی بسته است مگر اینکه سرمایه خارجی طبق قانون تجارت وارد کشور شده و در قالب یک شرکت ایرانی به ثبت برسد. همچنین سرمایه گذار خارجی باید شخص حقیقی بوده یعنی دولت خارجی نباید در سرمایه شرکت سهیم باشد. افزودن بر این سهم اشخاص حقیقی خارجی جز در موارد استثنایی نباید از 49 درصد سرمایه فراتر رود. [11]

پس از گذشت حدود نيم قرن از زمان تصويب اولين قانون سرمايه گذاري خارجي در ايران، ‌در سال 1381 قانون جديدي تحت عنوان «قانون تشويق و حمايت از سرمايه گذاري خارجي» به تصويب رسيد كه جايگزين قانون پيشين «قانون جلب و حمايت سرمايه هاي خارجي» مصوب 1334 گرديد.

خلاصه اي از مفاد مواد اين قانون عبارتند از:

1: پذيرش سرمايه گذاران خارجي بر اساس اين قانون و با رعايت ساير قوانين و مقررات جاري كشور مي بايست به منظور عمران و آبادي  فعاليت توليدي اعم از صنعتي،‌ معدني، كشاورزي و خدمات صورت پذيرد.

2: سازمان سرمايه گذاري و كمكهاي اقتصادي و فني ايران، ‌تنها نهاد رسمي تشويق سرمايه گذاريهاي خارجي در كشور و رسيدگي به كليه امور مربوط به سرمايه گذاريهاي خارجي مي باشد.

3: اصل سرمايه خارجي و منافع آن يا آنچه از اصل سرمايه در كشور باقي مانده باشد، با دادن پيش آگهي سه ماهه به هيات سرمايه گذاري خارجي بعد از انجام كليه تعهدات و پرداختها كسورات قانوني و تصويب هيأت و تأييد وزير امور اقتصادي و دارايي قابل انتقال به خارج خواهد بود. [12]

 

 

 

 

7-1-1 معاهدات سرمایه گذاری میان دولتها

سرمایه گذاران خارجی جهت کسب تضمین های بیشتر در بسیاری از موارد در چارچوب معاهدات سرمایه گذاری منعقد میان دولت ها عمل می کنند و از حمایتهای مقرر در این معاهدات بهره مند می شوند. هدف این معاهدات تشویق سرمایه گذاری و تعیین رفتار کشور میزبان در مورد سرمایه گذاری است. اگر کشور میزبان این معاهده را نقض کند در مقابل دولت متبوع سرمایه گذار خارجی، مسئول بوده و باید خطر مجازاتهای بین المللی را پذیرا باشد. در تعدادی از معاهدات دو جانبه مربوط به روابط اقتصادی ایران و سایر کشور ها، اموال اتباع و شرکت های هر یک از طرفین متعهد از جمله منافع اموال آنها از حداکثر حمایت و امنیت که در هیچ مورد کمتر از مقررات حقوق بین الملل نباشد، برخوردار است. این اموال جز به منظور مصالح عمومی آن هم به شکلی که غرامت عادلانه آنها در اسرع وقت پرداخت شود گرفته نخواهد شد. غرامت مزبور باید به وجه مؤثری قابل تحقق بوده و به نحو کامل معادل مالی باشد که تملک شده است. [13]

 

8-1-1 سازو کارهای موجود برای حمایت از سرمایه گذاری

1-8-1-1 سازش و داوری مرکز بین المللی حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری

به منظور حمایت از سرمایه گذاران خارجی در برابر رویه های حقوقی داخلی، تلاشهایی در زمینه تدوین مقررات بین المللی در خصوص حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری صورت گرفته است که حاصل آن کنوانسیونی بود که در سال 1965 در زمینه حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری میان دولتها و اتباع سایر دولتها در واشنگتن منعقد شد. این کنواسیون از 23 اکتبر 1978 لازم الاجرا گردید.

این کنواسیون که زیر نظر بانک جهانی اداره می شود نظامی را برای سازش و داوری میان طرفین اختلاف در قراردادهای سرمایه گذاری طراحی کرده است که هدف آن حمایت از سرمایه گذاری در مقابل خطر سلب مالکیت است. سرمایه گذاران و کشور میزبان عضو این کنوانسیون می توانند اختلافات خود را طبق شرایط زیر به مرکز بین المللی حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری که طبق کنواسیون فوق تشکیل شده است ارجاع دهند.[14] اختلاف باید به سرمایه گذاری مربوط باشد هم کشوری که در آن سرمایه گذاری می شود و هم دولتی که سرمایه گذار تبعه آن است، باید طرف کنواسیون مورد بحث باشند. سرمایه گذار و همین طور میزبان باید صلاحیت این مرکز را پذیرفته باشند. البته این مرکز خود به حل و فصل اختلاف نمی پردازد و تنها چار چارچوب حقوقی لازم برای چنین حل و فصلی را ارایه می کند که می تواند در قالب سازش یا داوری باشد.

 

2-8-1-1 تضمین سرمایه گذاری

برای تضمین جریان سرمایه گذاری خصوصاً در کشور های در حال توسعه در مقابل اقدامات سلب مالکیت از یک سو، تأمین منافع سرمایه گذاری و از سوی دیگر بانک جهانی ابتکاری را در قالب آژانس چند جانبه تضمین سرمایه گذاری[15] به اجرا گذاشته است. این موسسه قانونا طبق کنواسیون در 1985 تشکیل شد و فعالیت خود را از 1988 آغاز کرد.[16]

کنواسیون مؤسس آژانس، چهار نوع خطر غیر تجاری را بیمه می کنند:[17]

انتقال ارز، سلب مالکیت و اقدامات مشابه، نقض قرارداد، جنگ و ناآرامی های داخلی در صورت تقاضای کشور میزبان و سرمایه گذار هیأت مدیره آژانس می توانند سایر خطرهای غیر تجاری را تحت پوشش قرار دهند. برای استفاده از این پوشش بیمه لازم است قراردادهایی میان آژانس و سرمایه گذار منعقد گردد. در قرارداد تضمین تعریفی از استفاده کننده ضمانت نامه، پروژه سرمایه گذاری، ماهیت سرمایه گذاری، خطرهای تحت پوشش شرایط ضمانت نامه و سایر توافقات مشخص می شود. میزان حق بیمه بستگی به پوشش مورد تقاضا دارد.

 

 

2-1 مفهوم و انواع ریسک در سرمایه گذاری

ریسک در عرصه های مختلف اقتصادی و مالی به معنای ایجاد شرایطی در اقتصاد یک کشور است که موجب زیان دهی شرکت های خارجی یا سرمایه گذاران خارجی در کشور میزبان شود یا اینکه سبب شود آنها بازدهی مورد انتظار را به دست نیاورند. از انواع ریسک در علم اقتصاد می توان به ریسک اقتصادی، ریسک سیاسی، ریسک حقوقی، ریسک تورمی، ریسک سیالیت پولی، ریسک اعتباری، ریسک مالی، ریسک سیستمیک یا ریسک بازاری اشاره کرد که سه نوع اول بیشتر به بحث ما یعنی امر سرمایه گذاری مربوط   می شود که در باره هریک توضیحاتی خواهیم داد.

 

1-2-1 ریسک اقتصادی

1-1-2-1 مفهوم ریسک اقتصادی

ریسک اقتصادی یکی از انواع ریسک هایی است که اقتصاد هر کشوری را تهدید می کند. تمامی انواع ریسک ها از جهت تأثیرگذاری روی میزان جذب سرمایه های خارجی اهمیت دارند. سرمایه گذاران خارجی هنگامی که برای سرمایه گذاری وارد کشور دیگری می شوند در محاسبه هزینه های خود فاکتوری به عنوان ضریب ریسک در نظر می گیرند. این ضریب برای کشورهای مختلف و شرکت های مختلف متفاوت است. اگر ریسک اقتصادی در یک منطقه بالاتر از استاندارد آن شرکت باشد شرکت های سرمایه گذار در ازای دریافت مزایای بیشتر حاضر به فعالیت خواهند بود. اما در صورتی که ریسک اقتصادی کشوری بیشتر از سطح مشخصی باشد حتی در صورت دریافت مزایای بیشتر هم حاضر به حضور در بستر اقتصاد آن کشور نخواهند بود. زیرا زیان ناشی از اجرای پروژه و سرمایه گذاری در کشور بیشتر از مزایایی است که دریافت می کنند.یا اینکه با سرمایه گذاری همان مبلغ و نیروی انسانی در یک منطقه دیگر میتوانند سود بیشتر و مزایای بالاتری به دست آورند.[18] هنگامی ورود یک شرکت یا فرد خارجی برای سرمایه گذاری در ابتدا به میزان ریسک اقتصادی آن کشور توجه می کند. البته همیشه سرمایه گذاری در کشور دیگر درصدی ریسک دارد ولی این درصد کم در محاسبه هزینه های سرمایه گذاری در یک کشور دیگر لحاظ می شود. اگر ریسک اقتصای حضور در یک کشور دیگر زیاد باشد در مورد سرمایه گذاری در آن کشور باید مطالعات بیشتری انجام شود. بنابراین برخی از پژوهشگران تعریف ریسک اقتصادی را این طور عنوان می کند: ریسک اقتصادی خطر تغییر ساختار اقتصادی یک کشور یا نوسان مداوم نرخ برابری ارز و قوانین اقتصادی آن سرزمین است به اندازه ای که نرخ بازگشت سرمایه های خارجی را در آن کشور کمتر کند.

 

2-1-2-1 عوامل پیدایش ریسک اقتصادی

در خصوص چگونگی ایجاد ریسک اقتصاد جهانی اختلاف نظرهای زیادی وجود دارد. اما شمار زیادی از دست اندرکاران امور اقتصادی ریسک اقتصاد را هم راستا با ریسک سیاسی می دانند و بر این باورند در شرایطی که ریسک سیاسی در کشوری زیاد باشد به تدریج ریسک اقتصادی هم بیشتر می شود. اینان معتقدند ریسک اقتصادی در اثر تغییر زیان آور اهداف سیاست های اقتصادی زیر ساختی (کلیدی) از قبیل سیاست های مالی، سیاست های پولی، سیاست های بین المللی، تغییر و ایجاد ثروت یا تغییر مشخص در مزایای مقایسه ای کشور از جمله تخلیه منابع طبیعی آن کشور، کاهش رشد صنعت و تغییرات دموگرافیک ایجاد می شود .از آنجا که ریسک اقتصادی ارتباط نزدیکی با تغییر سیاست های اقتصادی یا تغییر قوانین دارد بنابراین در اغلب موارد با ریسک سیاسی همپوشانی دارد. طبق آمارهای موجود هر چه ریسک اقتصادی یک کشور بیشتر باشد سرمایه گذاران خارجی تمایل کمتری برای ورود به اقتصاد آن کشور دارند زیرا حضور در آن سرزمین برای آنها سود چندانی ندارد.[19]

 

2-2-1 ریسك سیاسی

مفهوم و انواع

ریسك سیاسی یعنی این احتمال كه نیروهای سیاسی در یك جامعه معین ممكن است بر سودآوری یا كوشش شركت‌های چند ملیتی برای رسیدن به اهداف دیگر خویش كارشكنی كنند و بر آنها اثر منفی بگذارند. در هر كشوری كه از دیدگاه سرمایه‌گذاران مقدار ریسك بالاتر از اندازه  قابل قبول باشد، هیچ ترفند مالی برای جلب سرمایه موفق نخواهد شد. در واقع، فراهم كردن شرایط مطلوب و امن برای سرمایه‌گذاری، از بخشودگی مالیاتی، یا واگذاری زمین برای ایجاد كارخانه و حتی ایجاد مناطق آزاد با اهمیت‌تر است. در كلی‌ترین حالت، سرچشمه‌های ریسك سیاسی عبارتند از: انتخابات: كه ممكن است به انتخاب شدن گروه یا حزبی بینجامد كه با حضور شركت‌های خارجی در كشور موافق نیست. انقلاب: پیامدش تغییر حاكمیت سیاسی و به احتمال زیاد، دگرگون شدن سیاست‌ها و جهت‌گیری‌های اقتصادی است.كودتای نظامی: گذشته از گسترش احتمالی ناامنی، به تغییر حاكمیت سیاسی و سیاست‌های اقتصادی نیز می‌انجامد. [20]

ریسك سیاسی نیز به‌ نوبه ‌خود به دو گروه عمده تقسیم می‌شود[21]:

 

1-2-2-1 ریسك سیاسی كلان

كه شامل همه  شركت‌های خارجی می‌شود. سلب مالكیت از خارجی‌ها كه می‌تواند با پرداخت یا بدون پرداخت غرامت باشد.[22]

– بایكوت اقتصادی مثل بایكوت اقتصادی شركت‌هایی كه در فلسطین شعبه دارند.

– زمینه‌های قانونی برای بومی كردن مالكیت. در برخی از كشورها، براساس قوانین جاری مالكیت صددرصد خارجی‌ها امكان‌پذیر نیست و حتی در مورادی پیش‌شرط مالكیت كمتر از ۵۰درصد را ملاك كار قرار می‌دهند.

– قوانین محدودكننده سرمایه‌گذاری خارجی در رشته‌های خاص. برای نمونه، تا مدتی پیش دولت كانادا سرمایه‌گذاری خارجی در بخش انرژی و دولت‌ آمریكا سرمایه‌گذاری خارجی در بانك‌ها را مجاز نمی‌دانستند.[23]

2-2-2-1 ریسك سیاسی خرد

ریسك سیاسی خرد، ریسكی است كه تنها در بخش‌هایی از اقتصاد یا در پیوند با شركت‌های مشخص خارجی وجود دارد. ریسك سیاسی خرد گونه‌های متفاوت دارد:[24]

– مقررات ویژه برای برخی صنایع؛

– وضع مالیات برگونه‌های خاص از فعالیت‌های اقتصادی و تجاری و قوانین مربوط به بومی كردن تولید.

 

 3-2-1 منشأ ریسك سیاسی:[25]

الف) اقدامات دولت در كشور میزبان؛

ب) مناسبات میان دولت‌ها (دولت میزان و دولت مبدأ)

ج) عوامل خارجی، یعنی عوامل بیرون از حوزه  عملكرد دولت‌های میزبان و مبدأ.

 

1-3-2-1 اقدامات دولت میزبان

این اقدامات اصولاً به چند صورت ظاهر می‌شود:

محدودیت‌های عملیاتی: كارشكنی درمورد مسافرت اتباع خارجی به كشور میزبان. این محدودیت‌ها می‌تواند به‌صورت اقدامات رسمی دولتی درآید مثل ندادن روادید یا به شكل اقدامات خشونت‌آمیز از سوی عناصر غیردولتی. برای نمونه، حمله به توریست‌ها در مصر یا سختگیری شدید در صدور روادید.

– كارشكنی در حمل و نقل آزادانه  تولیدات كه می‌تواند به‌صورت محدودیت‌های مقداری یا تعرفه‌های سنگین یا در نهایت، مقررات دست و پا گیر و كاغذ‌بازی وقت‌كش و پرهزینه درآید.

– محدودیت‌های نقل و انتقال ارز.

  • محدودیت‌های تبعیض‌گرایانه علیه شركت‌های خارجی از قبیل:
  • مالیات، تعرفه، محدودیت‌های مقداری، كنترل قیمت‌ها، اصرار بر انتقال مالكیت بر بومی‌ها، محدودیت‌های عملی كه شكل عمده این محدودیت‌ها، ضبط اموال خارجی‌هاست كه از سوی دولت میزبان انجام می‌گیرد، ضبط اموال با پرداخت یا بدون پرداخت غرامت و ملی كردن صنایع و دارایی‌ها.[26]

 

2-3-2-1 روابط دولت‌ها

همان گونه که مسلّم است وقتی روابط  دولتها با هم به وخامت می‌گراید زمینه برای رشد و گسترش ریسك سیاسی بیشتر می‌شود.

 

3-3-2-1 عوامل خارجی

عواملی كه در حوزه عملكرد دولت‌ها قرار ندارد ولی موجب بالا رفتن ریسك سیاسی می‌شود عبارتند از: برخوردهای مذهبی، ناآرامی‌های اجتماعی، تروریسم و بی‌ثباتی سیاسی و ناتوانی واقعی یا صوری دولت در حفظ امنیت و اجرا نكردن قوانین.وقتی سیاست‌های خرد و كلان دولت دستخوش دگرگونی‌های ناگهانی می‌شود، فضای زندگی اقتصادی در جهت افزایش ریسك سیاسی متحوّل می‌شود و این‌گونه دگرگونی‌ها در فراری دادن سرمایه و سرمایه‌گذاران خارجی آثار چشمگیری دارد. نكته  اساسی این است كه سرمایه گرچه در همه جا طالب سود است ولی در عین حال، شامه‌ای بسیار حسّاس و آمادگی رمیدن از خطر دارد و از سود بیشتر ولی نامطمئن و بی‌ثبات در برابر سود كمتری كه با امنیت همراه باشد، چشم می‌پوشد. قانون گریزی یا ناتوانی دولت در اجرای قوانین، هم می‌تواند منشأ ساختاری داشته باشد، هم ناشی از عملكرد ناقص ساختاری باشد كه فی نفسه نقص و ایرادی ندارد.[27] با این همه، واقعیت این است كه مناسبات سرمایه سالارانه در همه سطوح مناسباتی براساس پایبندی بر قانون «قرارداد» است كه میان دو طرف خریدار و فروشنده، سرمایه‌دار و كارگر، صادركننده و واردكننده اجرا می‌شود. اگر به اجرای این قانون اساسی و تعیین‌كننده در یك جامعه سرمایه‌ سالار، اعتماد نباشد یا كم باشد، انگیزه‌های حقیقی و حقوقی، ضمانت‌ اجرایی نخواهد داشت.[28]

 

4-2-1 عوامل كاهش ریسك سیاسی[29]

1-4-2-1 عوامل اقتصادی و سیاسی

– ثبات نظام سیاسی و همگونی و همخوانی اجزای گوناگون ساختار سیاسی.

– كوشش برای كاستن از احتمال بروز درگیری و خشونت‌های داخلی.

– كوشش برای كاستن از احتمال بروز ناامنی‌های برون ‌مرزی كه می‌تواند ثبات سیاسی كشور میزبان را به مخاطره اندازد.

– درجه اعتماد به كشور میزبان به ‌عنوان یك سعی در كاستن از احتمال بروز آنها.

– تدوین تضمین‌های حقوقی كافی در قانون اساسی كشور میزبان در زمینه  حفظ منافع غیربومی‌ها و پایبندی عملی به قوانین بین‌المللی.[30]

– بهبود كارایی نهادها و سازمان‌های دولتی، وزارتخانه‌ها و حكومت‌های محلی.

– روابط مناسب كارگری و امنیّت و قانونمندی اجتماعی.

 

2-4-2-1 شرایط اقتصادی كشور میزبان[31]

– میزان جمعیت به‌عنوان زمینه‌ای برای تخمین اندازه احتمالی بازار.

– درآمد ملی سرانه و چگونگی توزیع درآمد و ثروت.

– رشد مطلوب اقتصادی كشور میزبان در پنج تا ۱۰ سال گذشته و میزان تورم در سه تا پنج سال گذشته.

– درجه رشد و تكامل بازار سرمایه در كشور میزبان و آسان بودن بهره‌گیری از آن به‌ وسیله خارجیها.

– احتمال استخدام غیربومی‌ها و تأمین امنیت اقتصادی و اجتماعی آنان.

– زیرساخت‌ها، شبكه حمل‌ونقل و ارتباطات و میزان كارآمدی آنها.

– مناسبات اقتصادی خارجی و بین‌المللی و سیاست كلی دولت در زمینه  سرمایه‌گذاری خارجی و به‌طور كلی مناسبات بین‌المللی.

– رفع محدودیت‌های موجود انتقال ارز.و موفقیت تبدیل آزادانه و نامحدود پول بومی به پول دیگر كشورها.[32]

– وضع تراز پرداخت‌های كشور میزبان.

 

5-2-1 ریسك سیاسی و سرمایه‌گذاری خارجی در ایران

در سال‌های اخیر، در كنار و همراه با جهانی كردن اقتصاد و تجارت، بررسی ریسك سیاسی نیز اهمیت روز‌افزون یافته است. سرمایه‌گذاران خارجی و همچنین دولت‌ها در كشورهای میزبان به این بررسی توجه خاص نشان می‌دهند. برای دولت‌ها، علت اصلی و اساسی بررسی زمینه‌های ریسك سیاسی این است كه موفقیت خویش را در جلب سرمایه خارجی، تضمین و درصورت امكان با هزینه كمتری شركت‌های فراملیتی را به سرمایه‌گذاری در كشور خود تشویق كنند.[33] علت توجه شركت‌های سرمایه‌گذار به بررسی ریسك سیاسی نیز روشن است: سرمایه‌گذاران می‌كوشند با اطمینان خاطر بیشتری از سرمایه‌گذاری در كشوری دیگر بهره‌مند شوند. برخلاف نگرشی كه در چند دهه  پیش وجود داشت، امروزه كمتر كشوری در جهان است كه با همه توان برای جلب سرمایه خارجی نكوشد. رقابت و مسابقه‌ای بی‌امان برای جلب سرمایه  خارجی در جریان است كه توفیق در آن نه تنها از دیدگاه دولتمردان كه حتی از دید شهروندان عادی نیز بازتاب مقبولیت سیاست‌ها و جذابیّت فضایی اقتصادی و سیاسی است. در ميان بورس كالاهاي مختلف، بورس نفت به عنوان يكي از استراتژيك‌ترين كالاها، از اهميت فوق‌العاده‌اي برخوردار است. در اين ميان بورس لندن و نيويورك كه بيشتر بر منافع مصرف‌كنندگان تأكيد دارند سالهاست كه مديريت دادوستد نفت را تحت پوشش دارند.

جمهوري اسلامي ايران نيز با توجه به نقش و جايگاه نفت در اقتصاد خود، راه‌اندازي بورس نفت را سالهاست كه در دستور كار خود قرار داده است. اين اقدام جمهوري اسلامي ايران در ميان كشورهاي عضو اوپك و مصرف‌كننده، بازتاب شديد رواني را به همراه داشته است كه اهميت تجزيه و تحليل آن را دوچندان مي‌كند.

 

6-2-1 ریسک حقوقی

قانون سرمایه‌گذاری خارجی دارای ساختار حقوقی نابهنجاری است كه توسعه  اقتصادی كشور را در چنبره خود محبوس كرده است.[34]

برای مثال، در زمینه  نفت ماده ۸۱ قانون اساسی استفاده از قراردادهای مشاركت در تولید كه شیوه  متداول قراردادهای بین‌المللی برای سرمایه‌گذاری در صنعت نفت است را عملاً غیرممكن ساخته است. این امر موجب شده تا سرمایه‌گذاری در بخش نفت به مراتب دشوارتر و پرهزینه‌تر شود. در سال‌های اخیر شركت ملی نفت ایران كوشیده است تا با استفاده از قراردادهای بازخرید Buy Back این مانع حقوقی را دور بزند یا به اصطلاح این ریسک حقوقی را از بین ببرد. اما ساختار این نوع قراردادها، به ‌ویژه تناسب  ریسك- بازده آن به دلایل مختلف برای سرمایه‌گذاری در بخش نفت مناسب نیست برای مثال در چارچوب این نوع قراردادها سرمایه‌گذار خارجی هیچ‌گونه كنترل بر روی مراحل بعد از توسعه نخواهد داشت.

این امر از دید سرمایه‌گذار خارجی موجب افزایش ریسك پروژه و كاهش بازده  پروژه می‌شود. شركت نفت كوشیده است تا با تضمین كارایی پروسه تولید بر این مشكل فائق آید. اما ساختار حقوقی همچنان به صورت مانعی در برابر جلب سرمایه‌گذاری خارجی عمل می‌كند و این به معنای وجود ریسک حقوقی در این زمینه برای سرمایه گذار خارجی تلقی می شود[35].

از جمله ریسکهای دیگر حقوقی موجود در این قانون این است كه قانونگذار تلاشی نكرده كه بتواند سرمایه‌گذار خارجی را وادار به انتقال فناوری سازد یا آن را به سوی تولیدات با فناوری بالاHigh Teech هدایت كند.

قانونگذار ایران توجهی به حق امتیازهایی كه برای واردات فناوری از خارج داده می‌شود نداشته و محدودیتی در این مورد ایجاد نكرده است.آنچه موردنظر قانونگذار بوده مسائل مالی پیرامون سرمایه‌گذاری خارجی بوده و به تازگی نیز به این نكته كه سرمایه‌گذاری خارجی می‌تواند منجر به گسترش صادرات شود عنایت اندكی شده است.[36]

حتی اشاره‌ای به آموزش‌هایی كه توسط سرمایه‌گذاران داده می‌شود و از راه‌های اصلی انتقال فناوری است نشده و اگرچه فصل یازدهم قانون برنامه سوم به توسعه  علوم و فناوری اختصاص یافته است ولی در زمینه گسترش فناوری فقط به تولید آن توجه شده ولی واردات آن و نیز دستیابی به آن از راه جذب سرمایه‌گذاری خارجی و همچنین جذب دانش فنی خارجی فراموش شده است. و سرمایه گذار خارجی در نهایت با محاسبه تمامی این ریسکها پای میز مذاکره با طرف ایرانی می نشیند و بدیهی است که هر یک از ریسک های موجود عاملی جهت کاهش رغبت طرف خارجی سرمایه گذار خواهد بود.

 

3-1 تاریخچه سرمایه گذاری

سرمایه گذاری در جهان و ایران

تاريخچه سرمايه گذاري خارجي

1-3-1 تاريخچه سرمايه گذاري خارجي در جهان

از اواخر سده نوزدهم ميلادي، سرمايه گذاري خارجي نقش مهمي در اقتصاد جهاني ايفا كرده است. در آن زمان بريتانيا مهمترين ملت اعتبار دهنده جهان به شمار مي رفت. مسير حركت سرمايه هاي خصوصي خارجي در دو مقطع قبل از جنگ جهاني اول از كشورهاي اروپايي به سوي كشورهاي تازه صنعتي شده آن زمان يعني ايالات متحده امريكا، ‌كانادا، آرژانتين و استراليا بود. در واقع يكي از عوامل مهم توسعه اقتصادي اين كشورهارلآاآر، جريان سرمايه خصوصي از اروپا بود. در دهه 1960 بعد از پايان ركورد سرمايه گذاري ناشي از دو جنگ چهاني شاهد اين نوع سرمايه گذاري و نقش مؤثر آن در توسعه اقتصادي آسياي  جنوب شرقي هستيم. تا جايي كه در دهه 1980 آسيا بزرگترين دريافت كننده سرمايه گذاري مستقيم  خارجي در فاصله 1982 تا 1990 بود.[37]

 

 2-3-1 سابقه سرمایه‌گذاری خارجی در ایران

در ۱۲۸۹ هجری قمری نخستین قرارداد سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی در ایران بین رویتر و دولت ایران بسته شد ولی در آن سال تحقق نیافت تا آن‌كه در سال ۱۸۸۹ میلادی امتیاز تأسیس بانك شاهنشاهی به مدت ۵۰ سال به او سپرده شد. در سال‌های پایانی سده  سیزدهم و آغاز سده  چهاردهم هـ . ق دادوستد میان ایرانیان و بازرگانان خارجی گسترش یافت.

به سبب مشكلات بازرگانان غربی در دادوستد با ایرانیان و مشكلات امور بانكی و نیز تمایل روس‌ها به گسترش مبادلات، بانك جدید شرق، بانك شاهنشاهی و بانك استقراض توسط خارجیان تأسیس شد.[38]

آمار بیانگر آن است كه در جریان جنگ جهانی اول دولت روسیه نزدیك به ۱۷۳ میلیون روبل و دولت انگلیس ۷/۹ میلیون لیره استرلینگ در ایران سرمایه‌گذاری كرده‌اند.[39]  در ۱۳۰۰ شمسی قانون شركت‌ها و در ۱۳۱۰ قانون تجارت، زمینه انواع سرمایه‌گذاری‌های خارجی به ویژه برای بخش خصوصی را فراهم آورد و شركت‌هایی همچون نوارلند، كمپانی لمپته و شركت ایرنسكا كمپانیت اكتیو در شمار نخستین شركت‌های سرمایه‌گذاردر ایران بودند. پس از حوادث ملی شدن نفت و كودتای ۲۸ مرداد ۱۳۳۲، دولت برای جلب سرمایه‌های خارجی از راه قانون تجارت و ثبت شركت‌ها، قانون جلب و حمایت سرمایه‌های خارجی را تصویب كرد كه در ۱۳۳۵ به تصویب مجلس شورای ملی رسید. این قانون زمینه‌ساز آغاز فعالیت شركت‌های فراملیتی در ایران از سال ۱۳۳۶ شد.[40]

تا سال ۱۳۵۳ شمار شركت‌های فرا ملیّتی زیر حمایت دولت به ۱۶۳ رسید. بیشترین سرمایه‌گذاری‌ها در ایران در دوره‌های اولیه سرمایه‌گذاری به‌ویژه پیش از ۱۳۳۵ بیشتر به شكل واگذاری امتیاز و عقد قراردادهایی بوده است كه بیشتر آنها منافع طرف خارجی را برآورده می‌كرده است.

 

سرمایه‌گذاری در برنامه‌های عمرانی و توسعه

1-2-3-1  قبل از انقلاب

1-1-2-3-1 برنامه عمرانی اول ۳۴- ۱۳۲۷

به علت حوادث ملی شدن نفت و كودتای ۱۳۳۲ و سیاست‌های قدرت‌های بزرگ بین‌المللی در اعمال فشار به ایران، بالتبع حجم سرمایه‌گذاری‌های خارجی رقم درخور توجهی نبوده و بیشتر به شكل وام‌های خارجی بوده است.[41]

 

2-1-2-3-1 برنامه عمرانی دوم ۴۱- ۱۳۳۵

در این دوران به دلایلی همچون وجود آرامش و فضای مناسب سیاسی و از سوی دیگر حمایت‌های دولت و نیز تصویب شدن قانون جلب و حمایت از سرمایه‌های خارجی، سرمایه‌گذاران خارجی تشویق به سرمایه‌گذاری در كشور شدند. در این دوره حجم سرمایه‌گذاری‌های انجام شده نزدیك به ۲۵ درصد پس‌انداز داخلی بود.[42]

 

3-1-2-3-1 برنامه سوم ۴۶-۱۳۴۲

این دوره متعلق به سرمایه‌گذاری‌های انجام شده در بخش صنایع سنگین است و این علتی ندارد جز اتخاذ سیاست‌های صنعتی شدن شتابان و انتخاب استراتژی جانشینی واردات توسط دولت كه پس از اصلاحات ارضی به عمل آمد. در این دوره جمعاً دو میلیارد و ۹۷۱ میلیون ریال سرمایه‌گذاری خارجی انجام شد. [43]

 

 

4-1-2-3-1 برنامه عمرانی چهارم ۵۱-۱۳۴۷

۵/۱۴۲ میلیون دلار سرمایه  خارجی جذب شد كه بیشترین سرمایه‌گذاری‌ها از سوی آمریكا و كشورهای اروپایی انجام شده بود.[44]

 

5-1-2-3-1 برنامه پنجم ۵۶-۱۳۵۲

با افزایش بهای نفت طی این سال‌ها و بالتبع افزایش قدرت خرید انگیزه  قوی برای سرمایه‌گذاری‌های خارجی به وجود آمد به گونه‌ای كه در سال نخست برنامه، سرمایه‌گذاری‌های خارجی در ایران ۲۰۳ درصد رشد داشت.

 

2-2-3-1 برنامه های عمرانی پس از انقلاب [45]

پیروزی انقلاب فضا و نظام تازه‌‌ای برای سرمایه‌گذاری‌های خارجی ایجاد كرد. به سبب شرایط آغاز انقلاب سرمایه‌گذاری‌های خارجی سخت كاهش یافت تا آنجا كه به سبب نگرش‌های منفی خارجی نسبت به انقلاب، برخی از قراردادهای سرمایه‌گذاری پیش از انقلاب نیز لغو شد. با آغاز جنگ، خطرپذیری سرمایه‌گذاری در كشور افزایش یافت و در عمل روند سرمایه‌گذاری خارجی را مختل كرد. تحریم اقتصادی نیز بی ‌میلی بر سرمایه‌گذاری خارجی در ایران را تشدید كرد.[46]

 

1-2-2-3-1 برنامه اول ۷۲-۱۳۶۸

در این دوره به دلایلی همچون نبود بستر قانونی لازم و خط‌مشی و سیاست‌های اجرایی مقتضی، بی‌ثباتی قیمت‌ها و نرخ ارز، این برنامه توفیقی در جذب سرمایه‌گذاری خارجی به دست نیاورد. تنها در ۱۳۷۲ نزدیك به ۳/۲۰ میلیون دلار سرمایه نقدی و غیرنقدی وارد كشور شد كه ۱۷ صدم درصد كل سرمایه‌گذاری‌های كشور و ۲۳ صدم سرمایه‌گذاری‌های بخش خصوصی را دربر می‌گرفت. [47]

 

2-2-2-3-1 برنامه دوم ۷۸-۱۳۷۳

قانون برنامه دوم گویای آن است كه دیدگاه و روش‌های مناسبی برای جذب سرمایه‌های خارجی ایجاد شده است. تصویب قانون چگونگی اداره  مناطق آزاد تجاری- صنعتی و همچنین چگونگی تنظیم قراردادها برای اشخاص حقیقی و حقوقی از جمله نكات مثبت این برنامه بود. در این دوره مجموعاً ۱/۸۴۸ میلیون دلار وارد كشور شده است.[48]

 

3-2-2-3-1 برنامه سوم ۸۳-۱۳۷۹

جریان سرمایه‌گذاری خارجی در این دوره نمایانگر یك حركت سینوسی بوده و طی سالیان مختلف افزایش یا كاهش داشته است. در مجموع، شواهد تاریخی نشان می‌دهد كه نخستین سرمایه‌گذاری‌های خارجی در ایران بیشتر به‌صورت اعطای امتیاز و نتیجه  بسیاری از این امتیازات انتقال منافع به‌طرف خارجی بوده است، با اصلاح قانون تجارت و همچنین تصویب قانون جلب و حمایت از سرمایه‌های خارجی دگرگونی بسیار در روند ورود سرمایه‌های خارجی ایجاد شده است.

با این وجود هنوز مشكلات متعددی در روند جذب سرمایه‌های خارجی وجود دارد كه باعث افزایش ریسك حقوقی، سیاسی و اقتصادی این امر می‌شود.[49]

قانون سرمایه‌گذاری خارجی دارای ساختار حقوقی نابهنجاری است كه توسعه  اقتصادی كشور را در چنبره خود محبوس كرده است. برای مثال، در زمینه  نفت ماده ۸۱ قانون اساسی[50] استفاده از قراردادهای مشاركت در تولید كه شیوه متداول قراردادهای بین‌المللی برای سرمایه‌گذاری در صنعت نفت است را عملاً غیرممكن ساخته است. این امر موجب شده تا سرمایه‌گذاری در بخش نفت به مراتب دشوارتر و پرهزینه‌تر شود. در سال‌های اخیر شركت ملی نفت ایران كوشیده است تا با استفاده از قراردادهای بازخرید BuyBack این مانع حقوقی را دور بزند. اما ساختار این نوع قراردادها، به‌ویژه تناسب ریسك – بازده  آن به دلایل مختلف برای سرمایه‌گذاری در بخش نفت مناسب نیست برای مثال در چارچوب این نوع قراردادها سرمایه‌گذار خارجی هیچ‌گونه كنترل بر روی مراحل بعد از توسعه نخواهد داشت. این امر از دید سرمایه‌گذار خارجی موجب افزایش ریسك پروژه و كاهش بازده پروژه می‌شود.

شركت نفت كوشیده است تا با تضمین كارایی پروسه تولید بر این مشكل فائق آید. اما ساختار حقوقی همچنان به صورت مانعی در برابر جلب سرمایه‌گذاری خارجی عمل می‌كند. سطح نامطلوب سرمایه‌گذاری یكی از مشكلات پایه‌ای كشورمان است. هرچند مسؤولان حكومت با روش‌های گوناگون از جمله ایجاد مناطق تجاری آزاد و ایجاد تسهیلات برای سرمایه‌گذاری‌های خارجی و دعوت از ایرانیان خارج از كشور تلاش كرده‌اند تا بر این مشكل فائق آیند اما تاكنون این تلاش‌ها در مجموع ناموفق بوده‌اند. زیرا علل اصلی پایین بودن سرمایه‌گذاری در ایران در ساختار اقتصادی و نهادی نهفته است.

همان طور كه قبلاً اشاره شد نرخ سرمایه‌گذاری بخش خصوصی در اقتصاد به بازده سرمایه‌گذاری و میزان ریسكی كه با آن مواجه است بستگی دارد. میزان ریسك و رابطه  آن با بازده سرمایه تعیین می‌كند كه به چه میزان، در چه كشورهایی، در چه مناطقی و در چه بخش‌هایی سرمایه‌گذاری شود. سرمایه‌گذاری به خصوص نوع خارجی آن دست كم با پنج نوع ریسك مواجه است: ریسك سیاسی، ریسك‌های مربوط به حقوق و قوانین سرمایه و كار، ریسك تغییر سیاست‌های دولت، ریسك ارزی و ریسك اقتصادی. ساختار اقتصادی و سیاسی كشور به طور سیستماتیك موجب افزایش بسیار زیاد ریسك‌های فوق و لذا كاهش شدید سرمایه‌گذاری در كشور شده است.[51] علل عمده این امر عبارتند از:

۱- تكثّر مراكز قدرت و تصمیم‌گیری و ناروشنی نقش و رابطه  این مراكز با یكدیگر.

۲- تداخل قوای سه گانه  كشور یعنی قوه  مقننه، مجریه و قضائیه.

۳- شفاف نبودن قوانین و وجود برداشت‌های متفاوت و متناقض از آنها در عرصه‌های حكومتی. همچنین وجود قوانین نامناسب و دست و پاگیر مانند قانون كار، قوانین مالكیت، قوانین بانكی و قوانین گمركی.[52]

4- نقض آزادی‌های اقتصادی.

5- بی‌ثباتی سیاست‌های اقتصادی دولت. [53]

6- فساد اقتصادی از قبیل باندبازی، رشوه و ارتشا و كمرنگ بودن فرهنگ تولید و كار .

7- سیاست‌های نادرستی كه منجر به نابسامانی اقتصادی مانند تورم، بیكاری، كسری بودجه،بدهی‌های خارجی و تشدید تنگناهای ساختاری شده و توان كشور را در جذب سرمایه‌های خارجی كاهش داده‌اند.

شاخص‌ بهره‌وری مبین ناكارایی عوامل اقتصادی در استفاده از منابع است. پایین بودن این شاخص‌ها بیانگر نبود زیرساخت‌های فیزیكی مناسب، نبود قوانین مناسب، فقدان امنیت و ثبات سیاسی و نیروی كار ماهر است. در چنین شرایطی سرمایه‌داران به ‌ویژه سرمایه‌داران خارجی تنها در صورتی در ایران سرمایه‌ گذاری خواهند كرد كه به آنها امتیازاتی استثنایی داده شود.[54]

 

 

ادامه مطلب...

0 نظر
92

روش های حقوقی مدیریت ریسک

دسته بندی: دسته‌بندی نشده
بازدید

در این بخش تلاش می کنیم تا روش های حقوقی-قراردادی مدیریت ریسک های عمده موجود در پروژه های اکتشاف و بهره برداری را توصیف و تبیین کنیم. فصل نخست این بخش را به مدیریت ریسک های بنیادین موجود در پروژه های اکتشاف و بهره برداری اختصاص داده ایم و در فصل دوم روش های پیشگیری از بروز اختلافات و مشارکت دولت میزبان در فرآیند تصمیم گیری را مورد بررسی قرار می دهیم و روش های حل و فصل اختلافات را نیز با دیدگاه مدیریت ریسک تحلیل می کنیم. لازم به یادآوری است که نباید روش های حقوقی را به این موارد محدود کرد و با توجه به پویایی حقوق و تنوع پروژه های بالادستی در آینده روش های دیگری نیز برای مدیریت ریسک پیشنهاد خواهد شد که بررسی آنها نیازمند پژوهش های دیگر است.

فصل نخست- مدیریت ریسک های بنیادین در قراردادهای نفتی

 

همان طور که در بخش نخست مشاهده کردیم قراردادهای اکتشاف و بهره برداری توام با ریسک های متعددی هستند و حتی اگر این قراردادها به صورت همه جانبه و شفاف نوشته شوند باز هم ممکن است اختلافات و ریسک هایی به وجود آید. این مساله به ماهیت ریسکی پروژه های اکتشاف و بهره برداری و طرفین قراردادهای اکتشاف و بهره برداری(دولت میزبان و شرکت های چند ملیتی) بازمی گردد. دولت های میزبان اغلب با وضع مقررات یا با سلسله مداخله هایی، اقدام به نقض قراردادهای نفتی می کنند و از این راه سودآوری پروژه برای شرکت های نفتی چند ملیتی را دچار مشکل می نمایند. در این فصل تلاش می کنیم تا مهم ترین ریسک های قراردادهای اکتشاف و بهره برداری را توضیح دهیم و روش های حقوقی-قراردادی مدیریت آنها را نیز تبیین کنیم.

مبحث نخست- جذب سرمایه

بدون تردید یکی از بزرگ ترین ریسک های پروژه های اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی، مساله ی تامین مالی پروژه است. تامین مالی پروژه اشکال گوناگونی دارد و روش تامین مالی بسته به ریسک های پروژه و توانایی های پیمانکار انتخاب می شود.

ممکن است این پرسش به میان آید که چرا دولت های دارای منابع هیدروکربوری خود اقدام به تامین مالی پروژه های بالادستی صنعت نفت نمی کنند؟ پاسخ این است که اکثر دولت ها توانایی سرمایه گذاری گسترده در این بخش را ندارند. همچنین در صورت توانایی مالی دولت ها، عاقلانه نیست که تمام تخم مرغ ها را در یک سبد قرار دهیم زیرا اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی زمان بر است و ریسک های متعددی دارد. به همین دلیل استفاده از روش های متنوع تامین مالی و وجود سرمایه گذاران مشتاق به حضور در بخش بالادستی صنعت نفت به نظر می رسد که دولت های میزبان باید شرایط را برای حضور سرمایه گذاران خارجی فراهم نمایند و ریسک تامین مالی را نیز بر عهده ی آنها قرار دهند.

در نگاه نخست تامین مالی پروژه های بالادستی صنعت نفت ارتباط چندانی با مدیریت ریسک و به طور خاص روش های حقوقی مدیریت ریسک ندارد اما باید خاطر نشان کنیم که انتخاب هر یک از این روش ها می تواند تعهدات متفاوتی را برای شرکت نفتی خارجی یا متولیان پروژه به وجود آورد. به عنوان نمونه در صورت انتخاب تامین مالی شرکتی و اخذ وام به پشتوانه ی ترازنامه ی شرکت، در صورتی که عملیات پروژه با شکست مواجه شود این مساله ریسک های متفاوتی را نسبت به اخذ وام به صورت پروژه محور برای طرفین قرارداد تامین مالی خواهد داشت. به همین منظور در این مبحث روش های رایج تامین مالی و ریسک های آنها را توضیح می دهیم و گزینه ی مناسب تامین مالی را پیشنهاد خواهیم کرد.

گفتار نخست- تامین مالی پروژه محور[226]

تامین مالی پروژه محور یکی از مناسب ترین روش های تامین مالی بلندمدت برای صنایع سرمایه بر مثل پروژه های نفت و گاز است. تامین مالی پروژه محور نخستین بار در سال 1930 در ایالت تگزاس مورد استفاده قرار گرفت؛ زمانی که برای استخراج و بهره برداری نفت از چاه های ایالت تگزاس، بهره برداران متوجه کمبود منابع مالی شدند. در مقابل این کمبود، بانک های شهر دالاس واقع در ایالت تگزاس این آمادگی را از خود نشان دادند که اعتبارات مالی مورد نیاز برای حفاری چاه های نفت را بر مبنای بازپرداخت از طریق نقدینگی حاصل از فروش نفت خام میدان مذکور پس از موفقیت عملیات حفاری تامین کنند.[227]

باید اشاره نماییم که عبارت تامین مالی پروژه محور تنها به وام هایی که وام دهندگان حق مراجعه به اموال وام گیرنده را ندارند اطلاق نمی شود بلکه تامین مالی پروژه محور می تواند بدون حق مراجعه[228] و یا با حق رجوع محدود[229] به اموال وام گیرنده باشد.[230]

شکل شناخته شده ی تامین مالی پروژه محور، تامین مالی بدون حق مراجعه به اموال و دارایی های متولیان  است و تنها بر پتانسیل پروژه اتکا می شود. به عبارت دیگر در این نوع تامین مالی پروژه محور، وام دهندگان بر جریان نقدینگی پروژه و درآمدهای آن مستقل از اموال متولیان پروژه اتکا می کنند و متولیان از نظر حقوقی تعهدی به بازپرداخت قروض پروژه ندارند.[231] در مقابل در تامین مالی با حق رجوع محدود، تعهدات و مسئولیت های محدودی برای متولیان پروژه وجود خواهد داشت.

ریسک های یک پروژه و اشتیاق بازارهای مالی برای اعطای وام مشخص می کند که چه میزان وثیقه برای تامین مالی یک پروژه نیاز است. به عنوان نمونه اگر وام دهندگان بر این باور باشند که یک ریسک عمده در طول مرحله ی ساخت پروژه وجود خواهد داشت، این امکان وجود دارد که متولیان پروژه را ملزم کنند تا اموالی را برای دوران به وقوع پیوستن ریسک یا تا زمان اتمام مرحله ی ساخت به عنوان وثیقه معرفی کنند تا وام دهندگان اموال اضافی برای بازپرداخت وام داشته باشند. پس از مرتفع شدن ریسک یا اتمام مرحله ی ساخت، وثیقه آزاد می شود و دوباره تامین مالی پروژه محور بدون حق مراجعه به اموال متولیان پروژه اعمال خواهد شد.[232]

وام دهندگان اغلب برای تامین مالی پروژه هایی که با ریسک های زیاد همراه است و احتمال بازپرداخت وام پایین است، علاقه ای نشان نمی دهند. متولیان پروژه تنها زمانی حاضر به دریافت وام هستند که آنها نرخ بازگشت سرمایه و سود را بالا بدانند. در این مسیر منافع وام دهندگان با منافع متولیان بلندمدت منطبق است و بستگی به موفقیت پروژه دارد. این در حالی است که برخی از متولیان پروژه منافع بلندمدت ندارند و تنها به همین منظور متولیان پروژه اقدام به تشکیل یک شرکت پروژه ای می کنند و هر یک از آنها قسمتی از سرمایه شرکت را تامین می نمایند.

در پروژه هایی که نیازمند سرمایه زیادی است نظیر پروژه های اکتشاف و بهره برداری، بانک های تجاری معمولا به صورت گروهی اقدام به پرداخت وام می کنند؛ بدین ترتیب ریسک عدم بازپرداخت را میان خود تقسیم می کنند. اما نرخ بهره وام در رابطه با کشورهایی که ریسک بالایی دارند نسبت به سایر کشورها بیشتر است به همین دلیل تامین مالی پروژه محور برای پروژه های بالادستی نفت در این کشورها گران تمام می شود.

تامین مالی پروژه محور این مزیت را برای متولیان پروژه دارد که آنها مسئولیتی برای بازپرداخت وام ندارند و بازپرداخت تنها از جریان نقدینگی پروژه صورت می گیرد. استفاده از روش تامین مالی پروژه محور نسبت به سایر روش های تامین مالی دارای مزیت هایی نظیر محو یا محدود کردن حق رجوع به اموال متولیان پروژه، عدم نیاز به ترازنامه ی قوی یا حساب های  شرکتی، اجتناب از شرایط محدود کننده که ممکن است مانع از توسعه ی پروژه شود، جذابیت به دلیل اتکا بر درآمدهای آینده ی پروژه، تنوع بخشی سرمایه گذاری ها به منظور کاهش ریسک های سیاسی و کاهش ضرورت به وثیقه گذاشتن اموال هستند.[233]

در کنار مزایای تامین مالی پروژه محور باید اشاره کنیم که استفاده از این روش پیچیدگی ها و ریسک هایی نیز دارد مثلا در تامین مالی پروژه محور هر قسمت از وام زمانی پرداخت می شود که تاییدیه های پیمانکاران، فاکتورهای خرید و… مبنی بر نیاز به منابع مالی ارایه شود. همچنین شرکت پروژه باید برنامه ریزی و زمانبندی دقیقی را برای ساخت و اتمام پروژه انجام دهد. از آنجایی که بازپرداخت وام به وسیله ی جریان نقدینگی پروژه صورت می گیرد به همین دلیل بررسی پروژه و احتمال سوددهی آن باید به دقت انجام شود و هماهنگی های زیاد باید میان طرفین پروژه صورت بگیرد. این مساله می تواند به طولانی شدن فرآیند پرداخت وام بینجامد.

همان طور که می دانیم پروژه های اکتشاف و بهره برداری با وجود حفر چاه های اکتشافی و تایید برنامه ی توسعه، ممکن است اطلاعاتی به دست آید که پیش بینی ها را به هم بزند. به همین دلیل است که وام های پروژه ای در این بخش متداول نیستند. این در حالی است که هر چه از بخش بالادستی فاصله می گیریم و به بخش پایین دستی نزدیک می شویم تامین مالی پروژه محور محبوبیت بیشتری پیدا می کند.[234]

به منظور مدیریت ریسک عدم باز پرداخت وام، در تامین مالی پروژه محور، وام دهندگان معمولا شرکت پروژه را متعهد می کنند تا بدون موافقت آنها اقدام به اصلاح، تجدید نظر یا فسخ قرارداد اصلی ننمایند.[235] همچنین وام دهندگان باید این حق را داشته باشند که پس از اکتشاف نفت خام و بدون آنکه پروژه به سوددهی برسد باید بازپرداخت وام آنها آغاز شود.[236] به عبارت دیگر شرکت پروژه پیش از آنکه سود سهاداران یا موسسان شرکت را به نسبت سهم آنها بپردازد نخست باید به تعهدات وام عمل کند.

به دلیل پیچیدگی تامین مالی پروژه محور، وام دهندگان باید برای تنظیم قراردادهای پروژه، از حقوقدانان کمک بگیرند. مشاوران حقوقی به وام دهندگان جهت پرداخت وام و تنظیم اسناد آن مشاوره می دهند.همچنین مهندس مشاور نیز برای مطالعه ی طرح و ارایه مشاوره های فنی باید استخدام شود. نکته مهم این است که پرداخت حق الزحمه ی افرادی که به وام دهندگان مشاوره می دهند حتی در صورتی که وام دهندگان با پرداخت وام موافقت نکنند، بر عهده ی متولیان پروژه است.[237]

درج شرط ثبات قراردادی[238] در قرارداد اکتشاف و بهره برداری به میزان زیادی از ریسک های مرتبط با تغییر قوانین و مداخله های دولت میزبان می کاهد و کمک زیادی به تضمین بازپرداخت تامین مالی پروژه محور می کند. به عبارت دیگر به وسیله شرط ثبات قراردادی می توان از وام های دریافتی حفاظت کرد. زمانی که بازپرداخت وام از منافع و درآمدهای پروژه صورت خواهد گرفت، درج شرط ثبات قراردادی به وام دهندگان این اطمینان را می دهد که دولت میزبان تمایلی به ایجاد اختلال در بازپرداخت وام ها ندارد. با کمک این شرط می توان با ضریب اطمینان بالایی گفت که جریان نقدینگی پروژه(مثلا افزایش هزینه ها) تحت تاثیر مداخله های دولت قرار نمی گیرد. وام دهندگان نیز به کمک مشاوران حقوقی و فنی تلاش می کنند تا ثبات قرارداد را در زمان ارزیابی سرمایه گذاری مورد مطالعه قرار دهند.[239]

گفتار دوم- تامین مالی ساختاریافته[240]

همان طور که در تامین مالی پروژه محور توضیح دادیم، وام دهندگان بر اساس ارزیابی اعتباری که از درآمدهای آینده ی پروژه ایجاد خواهد شد، اقدام به اعطای وام می کنند. بنابراین هر رویدادی که منجر به افزایش مخارج پروژه یا شکست آن شود، می تواند به عنوان یک ریسک در برابر بازپرداخت وام تلقی گردد. به همین منظور، متولیان پروژه تلاش می کنند تا از عدم قطعیت اجتناب کنند و این کار با قراردادهای متعددی که برای انجام عملیات پروژه منعقد می شود، صورت می گیرد. برای وام دهندگان و شرکت مخصوص پروژه ریسک هزینه های ساخت که ممکن است بیش از وام های دریافتی شود از اهمیت ویژه ای برخوردار است؛ زیرا افزایش هزینه های ساخت می تواند به افزایش قروض شرکت مخصوص پروژه، عدم توانایی در بازپرداخت وام و ناتوانی در دریافت وام های دیگر بینجامد.[241]

قرارداد ساخت که با پیمانکار منعقد می شود، پیمانکار را متعهد می کند تا بر اساس مبلغ توافق شده در زمان مشخص، عملیات را به اتمام رساند. به منظور اجتناب از ریسک هایی نظیر تاخیر در ساخت پروژه، افزایش هزینه های انجام عملیات و موفقیت آمیز بودن عملیات، شرکت مخصوص پروژه با پیمانکار قرارداد کلید در دست منعقد می کند. البته پذیرش این ریسک ها به وسیله ی پیمانکار متضمن این است که شرکت مخصوص پروژه دستمزد قراردادی قابل توجهی را به پیمانکار اختصاص دهد. همچنین پیمانکار در صورت تاخیر در ساخت پروژه مطابق قرارداد کلید در دست باید به شرکت مخصوص پروژه خسارت دهد؛ در مقابل اگر پیمانکار پروژه را زودتر از موعد تحویل دهد پاداش هایی را مطابق قرارداد دریافت خواهد نمود.[242]

در مواردی که شرکت مخصوص پروژه تاخیر در ساخت یا رویدادهایی که منجر به افزایش هزینه ها را پیش بینی می کند و اموال یا استقراض های اضافی را در نظر می گیرد لزومی ندارد تا به پیمانکار مبلغ بیشتری را پرداخت کند. در این صورت وام دهندگان، متولیان پروژه را ملزم می کنند تا ضمن قرارداد، اموال اضافی برای پوشش ریسک های موجود در حین انجام عملیات ساخت را به تملیک شرکت مخصوص پروژه در آورند. بدین ترتیب تامین مالی ساختاریافته به تامین مالی پروژه محور با رجوع محدود شباهت پیدا می کند.[243]

مهم ترین دلیل ایجاد روش تامین مالی ساختاریافته این است که اغلب سرمایه گذاری هایی که بر اساس این روش انجام شده اند قابلیت اجرایی به وسیله ی روش های رایج را نداشتند. به عبارت دیگر روش تامین مالی ساختاریافته یک روش سفارشی برای اعطای وام است.[244] فی الواقع تامین مالی ساختاریافته گامی است در جهت کمک به متولیان و سرمایه گذاران پروژه تا اطمینان حاصل کنند که ریسک های پروژه به اشخاصی که در پروژه مشارکت دارند و توانایی مدیریت ریسک را دارند تخصیص یابد. این مساله می تواند به کاهش هزینه ی وام بینجامد از این حیث که وام دهندگان حمایت اعتباری از متولیان پروژه کسب می کنند. همچنین تامین مالی ساختاریافته به متنوع شدن منابع دریافت وام کمک می کند.

تصور کنید که هیچ هزینه ی معاملاتی وجود ندارد، مالیاتی از سوی دولت ها وضع نمی شود، کمبود سرمایه وجود نخواهد داشت و اطلاعات کامل که در اختیار همگان است. این موارد ویژگی های یک بازار کامل سرمایه است. با وجود چنین بازاری، استفاده از تامین مالی ساختاریافته به دلیل داشتن هزینه های بالا جذاب نیست. اما در دنیای واقعی، چنین بازار کاملی وجود ندارد بنابراین استفاده از روش تامین مالی ساختاریافته می تواند توجیه اقتصادی داشته باشد.[245]

دریافت وام ها به وسیله ی شرکت مخصوص پروژه که به وسیله ی متولیان پروژه ایجاد می شود، صورت می گیرد. از آنجایی که اخذ وام به وسیله ی یک شخصیت حقوقی مجزا انجام می شود تمام نتایج ناشی از اخذ وام بر عهده ی شرکت مخصوص پروژه خواهد بود. بنابراین وام دهندگان، تامین مالی شرکت پروژه را انجام داده اند و توجه چندانی به موسسان شرکت و متولیان پروژه ندارند. از آنجایی که شرکت مخصوص پروژه دریافت کننده ی وام است و با توجه به این مساله که این شرکت ارزش ویژه و اموال خود را برای مدیریت پروژه دارد که از اموال متولیان و موسسان شرکت پروژه تفکیک شده است بنابراین تا زمان ایجاد جریان نقدینگی، اموال شرکت مخصوص پروژه به عنوان وثیقه ای برای وام دهندگان خواهد بود. با توجه به این ویژگی ها می توان این طور گفت که تامین مالی ساختاریافته تامین مالی خارج از ترازنامه است.[246]

گفتار سوم- تامین مالی شرکتی[247]

در تامین مالی شرکتی، متولیان پروژه تمام اموال و جریان نقدینگی بنگاه اقتصادی خود را جهت تضمین بازپرداخت وام به وثیقه می گذارند. در صورت شکست پروژه، تمام اموال باقی مانده و جریان های نقدینگی به عنوان منبعی برای بازپرداخت وام به خدمت گرفته می شود. به عبارت دیگر تامین مالی شرکتی از دیگر روش های تامین مالی است که در آن وام دهندگان در صورت شکست پروژه حق رجوع به اموال شرکت را دارند. بر خلاف تامین مالی پروژه محور یا با حق رجوع محدود که وام دهندگان بر اساس دارایی ها و جریان نقدینگی پروژه اقدام به پرداخت وام می کنند.[248]

از آنجایی که در تامین مالی شرکتی، وام بر اساس اعتبار شرکت مادر و به پشتوانه ی درآمدهای شرکت پرداخت می شود، نرخ بازپرداخت تسهیلات اعطایی و میزان وثایق دریافتی نسبت به تامین مالی پروژه محور کمتر است زیرا ریسک های کمتری در مورد بازپرداخت وام وجود دارد.[249]

با توجه به تعاریف و ویژگی هایی که برای هر یک از این دو روش تامین مالی بر شمردیم می توان تفاوت های آنها را در این موارد مشاهده نمود:

  • وثیقه های لازم برای تامین مالی پروژه ای، اموال پروژه است این در حالی است که در تامین مالی شرکتی، اموال وام گیرنده به عنوان وثیقه قرار می گیرد.
  • تامین مالی پروژه محور از توان مالی شرکت ها نمی کاهد اما تامین مالی شرکتی، توان مالی و انعطاف پذیری آنها را کاهش می دهد. به عبارت دیگر بدهی ناشی از دریافت وام در ترازنامه ی شرکت ثبت می شود بدین ترتیب قدرت دریافت وام مجدد محدود می گردد ولی در تامین مالی پروژه محور این چنین نیست.[250]
  • متغیرهایی که هنگام تامین مالی شرکتی مورد توجه قرار می گیرد توان مالی شرکت وام گیرنده، سوددهی آن و میزان اقبال مشتریان به این شرکت است اما در تامین مالی پروژه محور، جریان نقدینگی آینده ای که از پروژه ناشی خواهد شد در نظر گرفته می شود.
  • اهرم اساسی برای وام دهندگان در تامین مالی پروژه محور، جریان نقدینگی پروژه است اما در تامین مالی شرکتی ترازنامه[251] ی شرکت وام گیرنده حرف اصلی را می زند.[252]

تامین مالی شرکتی برای شرکت های نفتی دارای رتبه ی اعتباری بالا بسیار مطلوب است زیرا ترازنامه ی قوی این شرکت ها می تواند روند دریافت وام را تسهیل کند. همچنین از آنجایی که سرمایه گذاری در بخش اکتشاف و بهره برداری نفت خام از ریسک بالایی برخوردار است به نظر می رسد که استفاده از منابع داخلی شرکت یا استفاده از وام های شرکتی کم هزینه تر از تامین مالی پروژه محور است.

گفتار چهارم- اوراق قرضه[253]

بر مبنای این روش تامین مالی، صادرکننده ی اوراق قرضه متعهد می شود تا به خریدار اوراق قرضه در زمان های مشخصی سود ثابتی را تا زمان سر رسید آن بپردازد. خریداران اوراق قرضه در واقع سرمایه گذاران یک پروژه ی نفتی خواهند بود که برای ترغیب آنها، صادرکننده ی اوراق قرضه باید سود ثابتی را برای مدت زمان معینی به سرمایه گذاران بپردازد بدون آن که سرمایه گذاران در ریسک های پروژه مشارکت کنند.

«یوگن فون بوم-باورک» یکی از اقتصاددانان مطرح مکتب اقتصادی اتریش است که لزوم پرداخت بهره و سود را مد نظر قرار داد. بوم-باورک در جلد دوم کتاب «سرمایه و بهره»، نظریه ی سرمایه بر پایه ی زمان را ارایه کرد. وی در تلاش بود تا نشان دهد نرخ بهره مثبت اجتناب ناپذیر است. بوم-باورک برای اثبات نظریه خود استدلال کرد که درآمدها معمولا در طول زمان افزایش می یابند با وجود این، مردم ترجیح می دهند که از افزایش یک دلاری آینده چشم پوشی کنند و در مقابل اکنون یک دلار دریافت نمایند. همچنین مردم ترجیح می دهند تا کالاها را اکنون مصرف کنند زیرا آینده غیر قطعی است؛ بنابراین برای انصراف مردم از مصرف کنونی باید به آنها پاداشی داده شود که همانا بهره است. بوم-باورک در نهایت استدلال نمود از آنجایی که فرآیندهای تولید غیر مستقیم دارای بهره وری بالایی است، وام گیرنده نه تنها استطاعت پرداخت نرخ های بهره ی مثبت را دارد بلکه باید آن را بپردازد.[254]

تفاوت کلیدی میان اوراق قرضه و وام ها در این است که اوراق قرضه یک سند قابل معامله است و حداقل در نظر قابلیت نقدشوندگی بالایی دارد. اوراق قرضه اغلب به وسیله ی سرمایه گذارانی نظیر صندوق های بازنشستگی و شرکت های بیمه خریداری می شود که به دنبال یک سود بلند مدت و ثابت هستند. اوراق قرضه ممکن است به صورت عمومی به فروش برسد یا تنها به تعداد محدودی از سرمایه گذاران عمده فروخته شود.[255]

با توجه به این که صدور اوراق قرضه نسبت به روش های تامین مالی پروژه محور و شرکتی دارای ریسک های کمتری است بنابراین نرخ های سود پایین تری به آنها تعلق می گیرد. بدین ترتیب شرکت های نفتی می توانند با هزینه ی کمتری اقدام به تامین مالی پروژه های خود نمایند. همچنین سررسید اوراق قرضه معمولا بیش از ده سال است و از این لحاظ نسبت به وام ها مزیت بیشتری دارند.[256]

در مقابل صدور اوراق قرضه مستلزم سنجش اعتبار از سوی موسسات اعتبارسنجی است. همچنین هزینه ی زیاد معاملاتی را به شرکت نفتی تحمیل می کند زیرا دسترسی به بازارهای اورق قرضه نیازمند صرف وقت و هزینه است.[257]

در ایران پس از تصویب «قانون عملیات بانکی بدون ربا»(1362) صدور اوراق قرضه که بخشی از عملیات متعارف بازارهای مالی است با توجیه ربوی بودن ممنوع اعلام شد. اما در سال 1376 با تصویب «قانون نحوه ی انتشار اوراق مشارت»(1376) انتشار اوراق مشارکت جایگزین اوراق قرضه گردید و شرکت های سهامی و تعاونی مجاز شدند تا برای انجام پروژه های خود اوراق مشارکت منتشر کنند.

دارندگان اوراق مشارکت به نسبت قیمت اسمی و مدت زمان مشارکت، در سود حاصل از اجرای طرح مربوط شریک خواهند بود(ماده 2 قانون نحوه ی انتشار اوراق مشارکت). سود اوراق مشارکت به صورت علی الحساب محاسبه می شود و در سر رسید اوراق، سود واقعی محاسبه و مابقی آن به دارنده ی اوراق مشارکت پرداخت می شود. تنها تفاوت اوراق قرضه و مشارکت در پرداخت بهره است و در سایر موارد با یکدیگر مشابهت دارند.

عموما استفاده از اوراق قرضه یا مشارکت برای تامین مالی پروژه های نفتی نیازمند بازارهای مالی توسعه یافته و پروژه های استاندارد است. اما انعطاف پذیری و تنوع استقراض از بانک ها و موسسات مالی، آنها را برای مراحل عملیات و ساخت پروژه های پیچیده، بسیار مناسب می کند.[258]

لازم به یادآوری است که در کشورهای مسلمان عمدتا از انتشار اوراق صکوک به عنوان یکی از انواع ابزارهای تامین مالی استفاده می کنند. استفاده از اوراق صکوک نخستین بار به سال 1983 میلادی باز می گردد. در این سال بانک مرکزی مالزی از اوراق بهادار بدون بهره به اسم گواهی سرمایه گذاری دولتی استفاده نمود. بهره ی این اوراق از پیش مشخص نشده بود و دولت آن را به تشخیص خود و با توجه به ملاحظات کیفی طرح محاسبه می کرد. بدین ترتیب دولت با توجه به شرایط اقتصاد کلان، نرخ تورم و نرخ بازدهی سایر اوراق بهادار اقدام به تعیین نرخ بازدهی این اوراق می کرد و به زعم خود مساله ی پرداخت ربا را مرتفع می نمود.[259]

صکوک[260] شرکتی به اوراقی گفته می شود که شرکت ها برای جبران کمبود نقدینگی خود اقدام به صدور آن می کنند و بخشی از نقدینگی موجود در بازارهای مالی را برای انجام پروژه های خود جذب می نمایند. طرفداران انتشار صکوک بر این باورند که سرمایه گذاری در اوراق قرضه بر مبنای نرخ بهره ی ثابت است که منتشرکننده ی اوراق قرضه باید در مواعد مشخص آنها را پرداخت کند این در حالی است که بهره در صکوک نقش تعیین کننده ندارد. همچنین سرمایه گذاری در صکوک به معنی سرمایه گذاری در دارایی های مشهود است و با بخش حقیقی ارتباط دارد. به عبارت دیگر صکوک مانع از رونق کاذب و معاملات  کاغذی می شود.

از آنجایی که بهره در اوراق صکوک به مانند اوراق قرضه نقش کلیدی را بازی نمی کند میزان موفقیت آن و خریداری اوراق صکوک مستلزم ارایه ی مشوق هایی است. همچنین استفاده از اوراق قرضه یا صکوک به منظور تامین مالی پروژه ها مستلزم افشای طرح اکتشاف و بهره برداری، مفاد قراردادها، دستمزدها، هزینه های طرح و… است. این در حالی است که تامین مالی از طریق بانک ها(پروژه محور یا شرکتی) نیازمند در معرض عموم قرار دادن این مسایل نیست و فقط وام دهندگان باید از این مسایل آگاه شوند.

از سوی دیگر، انعطاف پذیری اوراق قرضه یا صکوک در مقایسه با دریافت وام پایین است. زمانی که پروژه به مشکلاتی برمی خورد مذاکره با وام دهندگان اغلب آسان تر از مذاکره با تعداد زیادی از دارندگان اوراق قرضه است. وام دهندگان بر خلاف دارندگان اوراق قرضه نقش فعال تری دارند و به دقت پروژه را مورد بررسی قرار می دهند. همچنین مذاکره با وام دهندگان به صورت محرمانه برگزار می شود این در حالی است که مذاکره با دارندگان اوراق قرضه باید به صورت عمومی باشد.[261]

با توجه به مطالبی که در این مبحث گفتیم سوای انتخاب هر یک از این روش های تامین مالی، دولت میزبان باید تامین مالی پروژه های اکتشاف و بهره برداری را به شرکت های نفتی خارجی منتقل کند تا از این راه ضمن انتقال ریسک های تامین مالی، ملزم نباشد که بخش عمده ای از بودجه های سالانه ی خود را به سرمایه گذاری در پروژه های نفتی اختصاص دهد. یکی از نویسندگان به درستی بیان می کند: «هدف اصلی دولت در به خدمت گرفتن شرکت های نفتی چند ملیتی اطمینان از انتقال ریسک تامین مالی پروژه های نفتی است. دولت میزبان با کاهش ریسک های قانونی و ایجاد تسهیلات برای ورود این شرکت ها به مهارت های مدیریتی و فن آوری های آنها نیز دست پیدا می کند…بدین ترتیب پروژه های اکتشاف و بهره برداری با سرعت بیشتری به پایان می رسد و در صورتی که نفت خام در مقیاس تجاری استخراج شد دولت میزبان مطمئن است که شرکت های نفتی چند ملیتی سرمایه گذاری های لازم را برای استخراج حداکثر نفت خام، انجام خواهند داد زیرا منافع این شرکت ها و بازپرداخت هزینه های آنها نیز به استخراج نفت گره خورده است».[262]

به نظر می رسد که تامین مالی پروژه های بالادستی صنعت نفت(اکتشاف و بهره برداری) در صورت امکان بهتر است که به وسیله ی دارایی های شرکت نفتی خارجی یا دریافت وام به اعتبار ترازنامه شرکت، تامین مالی شود و در صورتی که پیمانکار توانایی دریافت وام به اعتبار ترازنامه را ندارد از روش تامین مالی پروژه محور استفاده نماید. به منظور تسهیل دریافت وام به صورت پروژه محور، متولیان پروژه باید اطلاعات جامعی را در اختیار وام دهندگان بگذارد، همچنین دولت میزبان باید تا جایی که امکان دارد ریسک های قانونی و اقتصادی را کاهش دهد و متعهد شود که بازپرداخت وام از نفت خام میدان صورت گیرد.

حال که با روش های عمده تامین مالی پروژه های اکتشاف و بهره برداری آشنا شدیم، لازم می دانیم تا در مبحث بعد، ریسک های اقتصادی که ممکن است به سود آوری پروژه لطمه وارد آورد سخن به میان آوریم و نحوه مدیریت آنها را نیز به اختصار توضیح دهیم.

مبحث دوم- مدیریت ریسک های اقتصادی

گفتار نخست- تورم

با توجه به زمان عملیات پروژه، نرخ تورم می تواند یک ریسک یا یک منفعت به شمار آید. در طول زمان ساخت اگر تورم موجب زیادتر شدن هزینه های پروژه گردد، شاهد نتیجه ای جز کسری بودجه و افزایش هزینه های پروژه نخواهیم بود.

در نظر بگیرید که شرکت نفتی برای انجام پروژه اقدام به دریافت وام با نرخ بهره ی شناور می کند. در این صورت با افزایش تورم نرخ بهره ی شناور نیز تغییر خواهد کرد، بدین ترتیب بازپرداخت وام با مشکل مواجه می شود. به عبارت ساده تر زمانی که هزینه های پروژه سریع تر از درآمدهای آن افزایش می یابد شاهد بروز مشکلاتی در زمینه ی بازپرداخت خواهیم بود.

به منظور مدیریت ریسک تورم، شرکت های وام گیرنده می توانند با یک بانک پوشش دهنده ی ریسک قرارداد سوآپ منعقد کنند. از آنجایی که در قرارداد اکتشاف و بهره برداری افزایش تورم منجر به افزایش هزینه ها می شود شرکت وام گیرنده می تواند در قرارداد سوآپ قید کند که در صورت افزایش تورم، بانک مذکور به این شرکت مبلغی را پرداخت کند و در صورتی که تورم کاهش می یابد، شرکت وام گیرنده اقدام به پرداخت مبلغی به بانک نماید.

قرارداد سوآپ این ویژگی را دارد که می توان آن را به اشکال مختلف تنظیم کرد مثلا اگر افزایش تورم به نفع درآمدهای پروژه و کاهش آن به ضرر پروژه باشد، شرکت پروژه می تواند با انعقاد قرارداد «سوآپِ شاخص قیمت مصرف کننده» تاثیر افزایش یا کاهش تورم بر جریان نقدینگی پروژه تا حدود زیادی تحت کنترل درمی آید. بدین ترتیب پس از توافق بر نرخ تورم پایه در صورتی که تورم از این میزان کمتر شود ارزش اسمی جریان نقدینگی پروژه کاهش می یابد بنابراین برای متعادل شدن آن از سوی بانک پوشش دهنده ی ریسک مبلغی به شرکت نفتی پرداخت می شود. در مقابل زمانی که تورم از تورم پایه مندرج در قرارداد سوآپ بالاتر رود بدین معنا است که ارزش اسمی جریان نقدینگی بیشتر شده است و برای بازگرداندن تعادل به آن شرکت نفتی باید مبلغی را به بانک پوشش دهنده ی ریسک پرداخت کند.[263]

تورم یکی از شاخص های اقتصاد کلان است و به باور پول گرایان[264]، چاپ پول بدون پشتوانه و عدم رعایت انضباط مالی دولت می تواند منجر به افزایش تورم شود. دولت میزبان معمولا باید با اتخاذ سیاست پولی مناسب، جواز ورود و خروج آزادانه ی ارز و اعمال نرخ بهره متناسب با نرخ تورم اقدام به کنترل تورم نماید.

از آنجایی که قرارداد سوآپ به منظور مدیریت ریسک تورم چندان متعارف نیست شرکت های نفتی خارجی اغلب برای مدیریت ریسک افزایش نرخ تورم، با تراضی دولت میزبان اقدام به درج شرط مذاکره مجدد در قرارداد می نمایند و بدین ترتیب قرارداد را انعطاف پذیر می کنند. قراردادهای بالادستی صنعت نفت اغلب به صورت بلندمدت تنظیم می شوند این در حالی است که اوضاع و شرایط کشورها می تواند در طول زمان دچار تغییر و تحول شود. شرط مذاکره مجدد طرفین قرارداد را ملزم می کند تا تمام قرارداد یا بخشی از آن را مورد مذاکره مجدد قرار دهند. در صورتی که در قرارداد، شرط مذاکره مجدد به صورت صریح قید شود، عدم قطعیت و ریسک هایی که در آینده ممکن است به وجود آید به میزان زیادی کاهش می یابد.[265]

شرط مذاکره مجدد عمدتا به دو دلیل در قراردادهای بالادستی صنعت نفت قید می شود: احتمال تغییروضعیت اقتصادی و بلندمدت بودن قراردادها.

بر این اساس طرفین باید این حق را برای خود در نظر بگیرند که در صورت تغییر بنیادین عناصر مربوط به تعادل قراردادی به میز مذاکره بازگردند و در رابطه با کلیت یا بخشی از قرارداد خود اقدام به مذاکره مجدد نمایند. شرط مذاکره مجدد امکان توافق بر مسائلی را فراهم می­کند که طرفین در زمان انعقاد قرارداد نسبت به آنها قطعیت نداشتند و به مرور زمان و با دستیابی به اطلاعات دقیق­تر، طرفین اقدام به مذاکره مجدد می­کنند.[266]

در گذشته شرط ثبات قراردادی به معنای انجماد قانونگذاری بود و دولت میزبان به هیچ وجه نمی توانست قوانین خود را اصلاح کند شرط انجماد[267] قانونگذاری در بسیاری از رسیدگی ها غیر قابل اجرا تلقی می گردید زیرا دولت میزبان نمی تواند با انعقاد قرارداد از حق قانونگذاری مجالس خود استنکاف کند. رفته رفته شرط ثبات قراردادی به منظور عدم بر هم خوردن ثبات قراردادی یا تعادل اقتصادی[268] در نظر گرفته شد بدین ترتیب میان منافع دولت میزبان و شرکت های نفتی خارجی تعادل برقرار گردید. بدین ترتیب دولت میزبان می تواند قوانین خود را تغییر دهد مشروط بر این که تعادل قراردادی را بر هم نزند و در صورت بر هم خوردن آن، دولت میزبان باید خسارات را جبران کند. باید خاطر نشان کرد که شرط تعادل اقتصادی باید ناظر به تاثیرات منفی و بسیار مهم بر پروژه باشد و تاثیرات نه چندان عمده باید مستثنی گردد.[269]

ممکن است شرط ثبات قراردادی و مذاکره مجدد متناقض به نظر برسند زیرا شرط ثبات قراردادی با هدف عدم تغییر درج می­شود اما باید خاطر نشان کنیم که این دو شرط تناقضی ندارند بلکه مکمل یکدیگر هستند. برخی از رویدادها مثل افزایش تورم یا دشواری در اجرای قرارداد وضعیت­هایی غیر قابل اجتناب هستند بنابراین با درج شرط مذاکره مجدد می­توانیم این ریسک­ها را مدیریت کنیم اما شرط ثبات قراردادی به منظور مدیریت ریسک­های غیر تجاری و اقتصادی است. به عبارت دیگر شرط ثبات قراردادی برای جلوگیری از تغییر قوانین و قواعد حاکم بر قرارداد به صورت یکجانبه و تبعیض­آمیز یا به منظور اجتناب از اعمال یکجانبه دولت میزبان است.[270]

گفتار دوم- نرخ بهره

اگر پروژه ای با نرخ بهره ی ثابت تامین مالی شود یا وام های دریافتی با نرخ بهره ی غیر قابل تغییری باشد می توان گفت که ریسک نرخ بهره به وجود نخواهد آمد.

در بسیاری از پروژه ها، وام دهندگان، وام های پرداختی به صورت بلندمدت را با نرخ های بهره ی ثابت اعطا نمی کنند زیرا وام های بلندمدت با نرخ بهره ی ثابت کاملا غیر اقتصادی و نامقدور است. نرخ بهره در تامین مالی پروژه ها اغلب به فواصل معینی تغییر پیدا می کند. به عبارت دیگر نرخ های بهره شناور مورد استفاد قرار می گیرد. در بازارهای مالی جهان مهم ترین نرخ بهره ی شناور، «نرخ بهره بین بانکی لندن»(LIBOR)[271] است که مطابق آن، بانک ها نرخ های بهره برای وام دادن یا قرض گرفتن توسط تمام ارزهای عمده ی دنیا اعلام می کنند.[272]

بهره ی وام دریافتی تا زمان اتمام عملیات پروژه به صورت نقدی پرداخت نمی گردد. در دوران ساخت بهره ی معوقه معمولا به میزان وام دریافت شده اضافه می شود. بنابراین بهره در دوران ساخت بخشی از بودجه ی سرمایه ای پروژه می گردد و اگر نرخ بهره به صورت شناور مقرر گردد می توان گفت که بهره ی معوقه بخشی از افزایش هزینه ی ساخت پروژه است. وام دهندگان عموما اجازه نمی دهند تا هزینه ی عمومی ساخت برای پوشش این ریسک مورد استفاده قرار گیرد.[273]

روش هایی را که اغلب برای مدیریت ریسک ناشی از افزایش نرخ بهره در نظر می گیرند عبارت است از:

  1. قراردادهای سلف[274]: قرارداد سلف واجد معامله ای با یک توافق موخر است. اشخاص شرایط قراردادی از جمله قیمت و روز توافق را تنظیم می کنند و به محض امضای قرارداد، این قرارداد الزام آور می شود. قراردادهای سلف یکی از شایع ترین روش های کاهش ریسک نرخ های بهره ی شناور است. به وسیله ی آن، خریدار ملزم می شود تا در زمان های معین، نرخ های بهره ی توافق شده را بپردازد. از دیگر سو فروشنده متعهد می شود تا نرخ بهره ی ثابتی را بر اساس نرخ بهره ی آینده بپردازد. به عبارت دیگر پس از انعقاد قرارداد، خریدار ملزم به پرداخت نرخ های بهره ی آینده است مشروط بر این که این نرخ ها کمتر از نرخ توافق شده ی قرارداد سلف باشد. در مقابل اگر نرخ های بهره ی آینده بیش از نرخ بهره ی توافق شده باشد، فروشنده موظف به پرداخت تفاوت نرخ ها است. بدین ترتیب ریسک نرخ بهره تا حدود زیادی کاهش می یابد.[275]

قراردادهای سلف بر خلاف قراردادهای آتی قابلیت انتقال به شخص ثالث را ندارند. قرارداد سلف عقدی لازم است و هیچ یک از طرفین قرارداد نمی تواند به صورت یک جانبه آن را فسخ کند و تنها می توان قراردادهای سلف را با توافق طرفین اقاله نمود. به همین دلیل قراردادهای سلف نسبت به قراردادهای آتی جذابیت کمتری دارند.[276]

  1. قراردادهای آتی[277]: قراردادی است که در آن تمام مواد قراردادی به صورت استاندارد تهیه شده اند به عنوان نمونه تاریخ سررسید و تاریخ تحویل اسناد مورد نظر معین شده است. استاندارد کردن عمدتا به این دلیل صورت می گیرد تا تجارت این اسناد را تسهیل کنند و به آن سرعت بخشند. در بازارهای آتی، یک اتاق پایاپای[278] اقدام به تضمین تعهدات منتج از داد و ستدهای آتی می نماید. این سازمان تجار را ملزم می نماید تا مبلغی را به عنوان وثیقه تا زمان انعقاد قرارداد نزد اتاق بگذارند. بنابراین قراردادهای آتی به دلایل کاهش ریسک برای شرکا و نقدشوندگی بالاتر، از قراردادهای سلف تفکیک می گردند.[279]

پوشش ریسک نرخ بهره شناور تنها زمانی به وسیله قراردادهای آتی قابل کنترل است که در بازار قرارداد مشابهی با نرخ بهره ی پرداخت شده بر اساس وام دریافتی وجود داشته باشد. در صورتی که چنین قرارداد مشابهی وجود نداشته باشد وام گیرنده با ریسک تفاوت میان قرارداد وام اصلی و قرارداد آتی مواجه می شود.[280]

  1. قراردادهای سوآپ: ممکن است هر شرکتی برای انجام پروژه های خود توانایی اندکی برای دریافت وام با بهره کم(اعم از ثابت و متغیر) داشته باشد. مثلا شرکت «الف» قادر به دریافت وام با بهره ثابت و پایین است و شرکت «ب» می تواند وام با بهره شناور دریافت نماید. این در حالی است که دو شرکت مذکور ترجیحات مختلفی نسبت به نحوه پرداخت بهره وام ها دارند. در نظر بگیرید که شرکت الف علاقه مند به پرداخت بهره های شناور است و در مقابل شرکت ب تمایل به پرداخت بهره های ثابت دارد. با کمک قرارداد سوآپ نرخ بهره این دو شرکت می توانند با انعقاد قراردادی، تعهد به پرداخت نرخ های بهره را با یکدیگر معاوضه کنند.

   به مثال بالا بازمی گردیم؛ در نظر بگیرید که شرکت الف و ب پس از دریافت وام(مبلغ وام ها باید برابر باشد)، قرارداد سوآپ منعقد می کنند و مطابق آن شرکت ب متعهد می شود که به شرکت الف نرخ بهره ثابت 5 درصد به صورت سالیانه را پرداخت کند؛ در مقابل شرکت الف متعهد به پرداخت بهره وام به نرخ شناور(معمولا LIBOR) شرکت ب می شود. نخستین پرداخت مطابق قرارداد سوآپ سه ماه پس از انعقاد آن است. شرکت ب باید مبلغ x را با توجه به نرخ بهره ثابت وام به شرکت الف بپردازد. شرکت الف نیز باید در سررسید مبلغ y را با توجه به نرخ بهره شناور به شرکت ب پرداخت کند. باید توجه کنیم که هیچ مبلغی میان طرفین رد و بدل نمی شود بلکه شرکتی که مبلغ بیشتری را نسبت به طرف مقابل باید پرداخت کند، به میزان تفاوت میان پرداخت ها به شرکت دیگر می پردازد.[281]

بدین ترتیب مطابق روش سوآپ نرخ بهره، قراردادی میان طرفین منعقد می شود مبنی بر این که یکی از شرکا باید نرخ بهره ی ثابت که به صورت قراردادی مقرر شده است را بپردازد و شریک دیگر در صورتی که نرخ بهره ی واقعی بیش از نرخ بهره ی ثابت قراردادی شد مازاد آن را پرداخت می کند. در تامین مالی پروژه محور، شرکت پروژه متعهد به پرداخت نرخ بهره ی شناور مطابق قرارداد وام است اما شرکت پروژه به وسیله ی انعقاد قراردادی با یک شرکت دیگر این تعهد را به آن منتقل می نماید و در مقابل شرکت پروژه متعهد به پرداخت نرخ بهره ثابت وام شرکت می شود. بدین ترتیب اگر نرخ بهره ی شناور در بازار کمتر از نرخ بهره ی ثابت در قرارداد سوآپ باشد شرکت پروژه مازاد تفاضل نرخ بهره ثابت و شناور را می پردازد و در صورتی که نرخ بهره ی شناور بیش از نرخ بهره ی ثابت باشد شرکت طرف قرارداد سوآپ ملزم به پرداخت تفاوت آن به شرکت پروژه است.[282]

قراردادهای سوآپ اغلب به منظور اصلاح شرایط دریافت وام مورد استفاده قرار می گیرد. به طوری که هرشرکت با توجه به مزیت های خود اقدام به دریافت وام با نحوه بازپرداخت مشخص می کند و با انعقاد قرارداد سوآپ ریسک بازپرداخت را به یکدیگر منتقل می نمایند. قراردادهای سوآپ جنبه رسمی ندارند و طرفین با توجه به شرایط خود اقدام به انعقاد آن می کنند.[283]

  1. نرخ های بهره ی اختیاری[284](سقف، کف و مختلط): قراردادهایی هستند که به خریدار اجازه می دهند(وی را متعهد نمی کنند) تا مالی را در آینده به قیمت ثابت مثلا قیمت امروز بخرد. بر خلاف قراردادهای مذکور قراردادهای اختیاری به خریدار این حق را می دهد تا قرارداد را در موعد مقرر بپذیرد یا آن را رد کند. هزینه ی این انتخاب مبلغی است که از سوی خریدار به فروشنده پرداخت می گردد.[285] از این نوع قراردادها برای کاهش نوسانات نرخ بهره نیز استفاده می شود بدین ترتیب سه نوع نرخ بهره ی توافقی به وجود می آید که طرفین قرارداد به فراخور شرایط یکی از آنها را گزینش می کنند:

الف) به وسیله ی نرخ بهره ی سقف[286]  خریدار با پرداخت مبلغی فروشنده را ملزم می کند تا در صروت افزایش نرخ های بهره ی آینده از نرخ بهره ی سقف(توافق شده) آن را بپردازد. به عنوان نمونه اگر خریدار نرخ بهره ی سقف برای مدت زمان پنج سال خریداری نماید فروشنده موظف به پرداخت نرخ های بهره ی آینده است در صورتی که این نرخ ها از نرخ بهره ی توافق شده بالاتر رود و در زمانی که نرخ های بهره ی آینده از نرخ توافق شده پایین تر باشد خریدار موظف به پرداخت آن است.[287]

ب) در نرخ بهره ی کف[288] خریدار با پرداخت مبلغی حق دریافت تفاوت میان نرخ های بهره ی متغیر و توافق شده را در صورتی که کمتر از نرخ بهره ی کف باشد، دریافت می کند و اگر تفاوت میان این دو نرخ بیشتر از نرخ بهره کف باشد خریدار چیزی دریافت نمی کند. نرخ بهره ی کف معمولا زمانی مورد استفاده قرار می گیرد که پیش بینی ها حکایت از روند نزولی نرخ های بهره دارد.[289]

ج) نرخ بهره ی مختلط از ادغام نرخ بهره ی سقف و کف ایجاد می شود. اگر نرخ بهره ی آینده از نرخ بهره ی سقف مندرج در قرارداد فیمابین فراتر رود، فروشنده باید نرخ بهره را بپردازد و در مقابل اگر نرخ های بهره ی آینده از نرخ بهره ی کف کمتر شود خریدار باید تفاوت این دو را به فروشنده بدهد. در صورتی که نرخ های بهره ی آینده میان نرخ بهره ی سقف و کف نوسان داشته باشد خریدار موظف به پرداخت نرخ های بهره است. نرخ بهره ی مختلط، مکانیسمی را برای تقسیم ریسک ها به وجود می آورد.[290]

با توجه به مطالب این گفتار به نظر می رسد که استفاده از قراردادهای سوآپ نرخ بهره می تواند به شکل مناسبی ریسک نرخ های بهره شناور را مدیریت کند. همچنین با توجه به این که قرارداد سوآپ در مقایسه با قرارداد سلف از انعطاف پذیری بیشتری برخوردار است می تواند با توجه به شرایط تنظیم شود. در صورتی که شرکت پروژه قادر به پیش بینی نرخ های آینده بهره است می تواند با انعقاد قرارداد «اختیاری» ریسک تغییر نرخ های بهره را به بانک یا شرکت دیگر منتقل کند.

گفتار سوم- تبدیل ارز

ریسک تبدیل ارز علی الاصول زمانی به منصه ظهور می رسد که در مراحل دریافت وام ها، صرف هزینه برای پروژه، تامین مخارج آن و درآمدهای ناشی از اتمام پروژه با بیش از یک ارز سر و کار داریم؛ در این صورت پروژه موضوع نوسانات نرخ ارز قرار می گیرد و ممکن است که از این نوسانات ضررهایی حادث شود.[291]

به نظر می رسد که برای جلوگیری از نوسانات نرخ ارز باید گردش سرمایه ی پروژه به دقت مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد تا ارزی برای تامین مالی انتخاب شود که چنین ریسکی را به حداقل برساند.

اغلب روش هایی چون پوشش ریسک(هدج کردن)، استفاده از سواپ[292] یا دریافت وام با ارزهای متنوع[293] می تواند ریسک تبدیل نرخ ارز و نوسانات ناشی از آن را کاهش دهد.

پس از آزادسازی نرخ ارز در بسیاری از کشورها شاهد نوسانات روزانه ی ارزها در برابر یکدیگر هستیم که این مساله برای شرکت های چند ملیتی دارای جنبه های تهدید و فرصت است. تهدیدهایی چون عدم ثبات، ترس از سرمایه گذاری و معاملات بورسی با ریسک بالا را برای شرکت های چندملیتی به وجود می آورد و از سوی دیگر مزایایی چون کاهش تعرفه ها و موانع، تقویت گردش پول(زیرا نیاز به وجود ذخایر نیست)[294] و رونق قراردادهای سوآپ را به همراه دارد.

بر اساس این نظام، عرضه و تقاضای ارز متاثر از رشد اقتصادی و تغییر سطح قیمت ها می باشد. به عبارت دیگر هرگاه این پارامترهای اقتصادی تغییر یابد(مثلا سیاست های جدید دولت اعلام شود) افراد نیازهای حال حاضر یا آینده ی خود را تنظیم می کنند که این امر منجر به نوسان نرخ مبادله ی ارزها می گردد.

در حال حاضر در ایران، شاهد تعیین دستوری قیمت ارزهای خارجی هستیم که این مساله کاملا به ضرر صادرکنندگان است و بازار ایران را برای جذب سرمایه گذاری خارجی نامطمئن و کم بازده می کند. این در حالی است که قانونگذار با علم به این موضوع، فرمولی را برای تعیین نرخ ارزهای خارجی مشخص کرد. مطابق بند ج ماده 81 قانون برنامه پنجم توسعه ایران «نظام ارزی کشور، «شناور مدیریت شده»[295] است. نرخ ارز با توجه به حفظ دامنه رقابت پذیری در تجارت خارجی و با ملاحظه تورم داخلی و جهانی و همچنین شرایط اقتصاد کلان از جمله تعیین حد مطلوبی از ذخایر خارجی تعیین خواهد شد».

همچنین بر اساس سند چشم انداز 1404، نظام ارزی ایران، شناور است و دولت نباید قیمت ارز را به صورت یک جانبه و بدون توجه به عرضه و تقاضا تعیین نماید. این در حالی است که دولت در حال حاضر با مداخله در بازار ارز به بهانه ی کنترل تورم به هیچ وجه رویکرد شناور کردن نرخ ارز را ندارد. به نظر می رسد برای جذب سرمایه گذاری خارجی باید نرخ ارزها را شناور نماییم، در این راه می توانیم از تجربه ی کشورهای متعددی چون لهستان، مجارستان و کره جنوبی کمک بگیریم.[296]

گفتار چهارم- انتقال ارز

به نظر نمی رسد که بتوان جواز سرمایه گذاری خارجی را اعطا نمود و در مقابل از خروج ارز از کشور جلوگیری به عمل آورد. همان طور که می دانیم بسیاری از پیمانکاران پروژه های نفتی وام هایی را از بانک ها یا موسسات خارجی دریافت می کنند و موظف هستند تا در مواعد مشخص اقدام به بازپرداخت آن از سود حاصله از عملیات خود کنند.

این ریسک زمانی به وجود می آید که جریان آزاد انتقال ارز به خارج از کشور میزبان امکان پذیر نمی شود. دولت های میزبان معمولا برای کنترل ورود و خروج ارز اقدام به اعمال محدودیت هایی بر انتقال ارز می کنند. هدف دولت این است که با عدم جواز خروج ارز، این ارزها در کشور میزبان مصرف شود و مقدار اضافی آن با رعایت مقررات خارج گردد.[297]

به منظور مدیریت ریسک انتقال ارز به خارج از کشور دولت های میزبان اغلب به وسیله ی قرارداد یا با تصویب قوانین نقل و انتقال ارز را تضمین می کنند. به عنوان نمونه ماده 29.4 نمونه قرارداد مشارکت در تولید جهت اکتشاف و تولید نفت در کردستان عراق اظهار می دارد: «پیمانکار در هر زمانی محق است تا به صورت آزادانه مبالغی را که به واسطه ی عملیات نفتی دریافت نموده است به خارج از کشور انتقال دهد…».

ماده 13 قانون جذب و حمایت سرمایه گذاری خارجی مصوب 1380 ایران اظهار می دارد: «اصل سرمایه ی خارجی و منافع آن یا آنچه که از اصل سرمایه در کشور باقی مانده باشد با دادن پیش آگهی سه ماهه و بعد از انجام کلیه ی تعهدات و پرداخت کسورات قانونی و تصویب هیات و تایید وزیر امور اقتصادی و دارایی قابل انتقال به خارج خواهد بود».

ماده 14 همین قانون اشعار می دارد: «سود سرمايه‌گذاري خارجي پس از كسر ماليات و عوارض و اندوخته‌هاي قانوني با تصويب هيأت و تاييد وزير امور اقتصادي و دارائي‌قابل انتقال به خارج است».

با توجه به مطالب مذکور، دولت میزبان باید انتقال ارز را تضمین کند بدین ترتیب شرکت های نفتی خارجی ضمن بازپرداخت وام های دریافتی قادر می شوند تا در پروژه های دیگر نیز سرمایه گذاری کنند. این امتیاز می تواند به رونق سرمایه گذاری خارجی کمک کند زیرا شرکت های نفتی خارجی از انتقال ارز مطمئن هستند.

مبحث سوم- مدیریت ریسک های حقوقی-قراردادی

گفتار نخست- ریسک های قانونی

مداخله ی دولت عبارت است از اعمالی که از سوی دولت میزبان صورت می گیرد تا رفتار شرکت های نفتی خارجی را تغییر دهد و آنها را با اهداف دولت میزبان همگام نماید.[298] بخشی از مداخله های دولت میزبان به عدم آگاهی از حقوق و تعهدات خود بازمی گردد. کشوری که اطلاع دقیقی از هزینه ها و درآمدهای پروژه ندارد ممکن است مطابق قرارداد، سهم خود را بسیار از کمتر در نظر بگیرد و از آنجایی که قراردادهای اکتشاف و بهره برداری اغلب بلندمدت هستند با پیمانکار در رابطه با تقسیم عواید دچار اختلاف شود. به عنوان نمونه قزاقزستان در سال 1990 میلادی با شرایط مالی قراردادی موافقت کرد که به صورت جامع آن قرارداد را مورد بررسی قرار نداده بود به همین دلیل دولت قزاقستان چند سال بعد اقدام به افزایش نرخ مالیات ها نمود که بر خلاف شرایط قراردادی بود.[299]

این نوع مداخله های دولت میزبان می تواند جنبه های گوناگون داشته باشد مثلا تغییر قوانین مالیاتی یا مصوبات جدید که منجر به سلب مالکیت از شرکت نفتی خارجی می شود. در این گفتار به مهم ترین مداخله های دولت میزبان اشاره می کنیم و راهکارهای مدیریت آن را نیز بیان خواهیم کرد.

قسمت نخست- مالیات ها و عوارض

دولت ها برای تامین مخارج خود اقدام به دریافت مالیات های گوناگون از اشخاص حقیقی و حقوقی می کنند. کشورهای نفت خیز با تحمیل مالیات های مختلف بر شرکت های نفتی خارجی سعی می کنند تا از بهره برداری میادین نفتی سود بیشتری کسب کنند.

دولت ها اغلب به منظور جذب سرمایه گذاری های خارجی تلاش می کنند تا رژیم مالیاتی خود را انعطاف پذیر کنند زیرا مالیات های سنگین می تواند شرکت های نفتی خارجی را از کشور میزبان خارج کند.

دریافت مالیات از شرکت نفتی خارجی ارتباط زیادی با قرارداد آنها دارد. به طوری که دولت میزبان می تواند پیمانکار را از پرداخت مالیات معاف کند یا بازپرداخت آنها را پس از تولید در مقیاس تجاری تضمین نماید. همان طور که می دانیم دریافت مالیات ممکن است برای شرکت نفتی خارجی مخرب باشد زیرا دولت میزبان می تواند با اعمال نرخ های مالیاتی بالا درآمدهای شرکت نفتی خارجی و باز پرداخت هزینه ها را متاثر کند.

در ایران رژیم مالیاتی مختص قراردادهای نفتی وجود ندارد و مالیات پرداختی توسط پیمانکاران خارجی مطابق قانون مالیات است. مطابق ماده تبطره ی 2 ماده 105 قانون مالیات های مستقیم:  «اشخاص حقوقی خارجی و موسسات مقیم خارج از ایران… از ماخذ کل درآمد مشمول مالیاتی که از بهره برداری سرمایه در ایران یا ار فعالیت هایی که مستقیما یا به وسیله ی نمایندگی از قبیل شعبه، نماینده، کارگزار، و امثال آن در ایران انجام می دهند یا از واگذاری امتیازات و سایر حقوق خود، انتقال دانش فنی، دادن تعلیمات، کمک های فنی یا واگذاری فیلم های سینمایی از ایران تحصیل می کنند به نرخ مذکور در این ماده مشمول مالیات خواهند بود(مطابق صدر ماده مذکور 25 درصد)…».

لازم به یادآوری است که مطابق قراردادهای بیع متقابل ایران، شرکت نفتی خارجی موظف به پرداخت مالیات به دولت ایران است با این قید که پس از تولید پروژه، کارفرما اقدام به بازپرداخت هزینه های شرکت نفتی خارجی می کند که از این طریق مالیات های پرداختی شرکت نفتی خارجی نیز بازپرداخت خواهد شد.[300]

مطابق ماده 82 قانون مالیات های مستقیم[301] کارمندان شرکت نفتی خارجی شاغل در ایران مشمول مالیات بر درآمد هستند و باید با توجه به آن، مالیات بپردازند.

مطابق ماده 9 «نمونه قرارداد مشارکت در تولید جمهوری قبرس»[302](2007) پیمانکار و تمام پیمانکاران دست دوم باید بر اساس قانون حاکم بر نحوه ی اخذ مالیات جمهوری قبرس مالیات بپردازند. همچنین موافقتنامه های مربوط به اجتناب از دریافت مالیات مضاعف[303]… که جمهوری قبرس آن را امضا کرده است و کنوانسیون های مرتبط با مالیات که جمهوری قبرس به آن پیوسته است نیز لازم الاجرا خواهد بود».

ممکن است دولت میزبان در دوران حیات قرارداد اکتشاف و بهره برداری اقدام به اصلاح قوانین مالیاتی خود نماید و بدین ترتیب منافع شرکت نفتی خارجی را تحت ثاثیر قرار دهد. به منظور مدیریت ریسک تغییر رژیم مالیاتی کشور میزبان، طرفین با توافق یکدیگر در قرارداد فیمابین تصریح می کنند که این قرارداد از شمول قانون مالیاتی جدید مستثنی است. بدین ترتیب با درج شرط ثبات قراردادی مانع از بر هم خورد تعادل اقتصادی طرفین می شوند. فی المثل در ماده 31.9 نمونه قرارداد مشارکت در تولید برای اکتشاف و تولید نفت خام در کردستان عراق می خوانیم: «دولت محلی کردستان توافق می کند و متعهد می شود که پیمانکار در طول اجرای این قرارداد، شرایط مالی این قرارداد را حفظ کند. در صورتی که پس از انعقاد این قرارداد تغییری در قوانین کردستان حاصل شود یا قانون جدیدی در رابطه با مسایل مالی به تصویب برسد که تاثیر منفی بر وضعیت اقتصادی پیمانکار داشته باشد، بر این قرارداد و حقوق پیمانکار تاثیری نخواهد داشت».

در ماده 12.1 قرارداد عملیات مشترک و مشارکت در تولید میادین آذری، چیراگ و میدان گوناشی(واقع در آب های عمیق دریای مازندران) میان شرکت دولتی جمهوری آذربایجان و ده شرکت نفتی(1994) نیز تاکید می شود که پیمانکار به استثنای مالیات بر سود[304] که نحوه دریافت آن در این قرارداد مشخص شده است، موضوع دریافت مالیات های دیگر نخواهد بود.

تا پیش از سال 1382 واردات کالا به ایران صرف نظر از حقوق گمرکی، مشمول انواع مالیات ها و عوارض گوناگون می شد اما پس از تصویب و اجرای قانون تجمیع عوارض، کلیه ی عوارض و مالیات های متفرقه حذف گردید و حداقل ورودی 4 درصد تعیین شد. حداقل ورودی بر اساس ارزش کالا و در موارد نادر از روش ترکیبی استفاده می شود.[305]

ماده 30.1 نمونه قرارداد مشارکت در تولید برای اکتشاف و تولید نفت خام در کردستان عراق اظهار می دارد: «تمام مواد اولیه، تجهیزات، کالاها، کالاهای مصرفی و تولیداتی که در عملیات نفتی استفاده می شود از هر نوع عوارض، تعرفه ی واردات و… معاف خواهد بود. پیمانکار اصلی و پیمانکاران دست دوم این حق را دارند تا تجهیزات، مواد اولیه، کالاها، کالاهای مصرفی و تولیدات را که در عملیات پروژه استفاده نمی شود بدون پرداخت هیچ گونه عوارض یا تعرفه ای به خارج از کشور صادر کنند».

ایران گام موثری در زمینه ی کاهش عوارض برداشته است و با حذف عوارض و مالیات های گوناگون تنها یک حق ورودی دریافت می کند. برای اجتناب از دریافت عوارض، باید در قرارداد فیمابین، طرفین تصریح کنند که واردات هر نوع کالا جهت بهره برداری از میادین نفتی مشمول عوارض نمی شود.

قسمت دوم- گمرک

در دوران ساخت پروژه و پیش از آغاز مرحله ی تولید تجاری میادین نفتی، دولت میزبان ممکن است با افزایش تعرفه ی واردات، پروژه را با مشکل مواجه کند و شرکت نفتی خارجی مجبور شود تا هزینه های بیشتری متحمل گردد.[306] ممکن است افزایش تعرفه های واردات به منظور حمایت از تولیدات داخلی باشد اما این احتمال وجود دارد که تولیدات جایگزین داخلی کیفیت لازم برای استفاده در پروژه های نفتی را نداشته باشد. همچنین ممکن است توانایی بنگاه های اقتصادی داخلی برای تامین قطعات مورد نیاز اندک باشد و نتواند مقادیر کافی برای پروژه را تامین کند، بدین ترتیب ساخت پروژه را با تاخیر مواجه خواهد کرد.

با توجه به مزیت نسبی[307] ایران در تولید برخی از کالاها و تجهیزات به نظر می رسد که بتوان در قراردادهای منعقده در زمینه ی اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی شرط کرد که اگر کالاها و تجهیزات تولیدی در ایران در مقایسه با مشابه خارجی از نظر قیمت، کیفیت، تحویل فوری، استاندارد و… توانایی رقابت را داشته باشد، شرکت نفتی خارجی باید اولویت را به خرید کالاها و تجهیزات از تولیدکنندگان ایرانی بدهد. به عنوان نمونه مطابق ماده 14 نمونه قرارداد مشارکت در تولید جمهوری قبرس(2007)، «پیمانکار به نام خود یا به نام پیمانکاران دست دوم حق واردات کلیه کالاها، نهاده ها، تجهیزات، ماشین آلات، لوازم یدکی و مواد مصرفی مورد نیاز برای عملیات بهره برداری از مواد هیدروکربوری را به داخل جمهوری قبرس خواهد داشت.

پیمانکار و پیمانکاران دست دوم توافق می کنند که تنها زمانی اقدام به واردات کالاهای مذکور نمایند که چنین کالاها و تجهیزاتی تحت شرایط یکسان از نظر قیمت، کیفیت و کمیت، شرایط پرداخت ثمن و نحوه ی تحویل آن در جمهوری قبرس وجود نداشته باشد…»

البته در این زمینه نباید فشار زیادی به شرکت های نفتی خارجی وارد آورد زیرا برخی از شرکت ها برای تامین مالی پروژه اقدام به دریافت وام از آژانس اعتبار صادراتی می کنند که ممکن است پرداخت وام را منوط به خرید کالاها و خدمات کشور خود کرده باشند.

بدون تردید زمانی که تولیدکنندگان ایرانی از فن آوری های مدرن استفاده کنند، مداخله ی دولت در فرآیند رقابت به حداقل کاهش یابد و سرمایه گذاری خارجی گسترش یابد به خودی خود قیمت محصولات روند نزولی به خود خواهد گرفت و در مقابل کیفیت کالاها افزایش می یابد. بنابراین شرکت های نفتی خارجی برای کاهش هزینه های عملیات ترغیب می شوند تا از کالاها و خدمات ایرانی استفاده کنند.

باید خاطر نشان کرد که هزینه های گمرکی که در گمرک های اکثر کشورها امری متعارف است باید متناسب با خدمات ارایه شده توسط گمرک دریافت شود. این هزینه ها عبارت است از: هزینه های باربری، خدمات فوق العاده، انبارداری، بدرقه کالا، هزینه بیمه برای کالاهای فاقد بیمه و….[308]

قسمت سوم- نیروی کار

کشورهای در حال توسعه اغلب با معضل بیکاری روبرو هستند و دولت ها تلاش می کنند با اتخاذ سیاست های تشویقی و بهبود فضای کسب و کار، میزان اشتغال را افزایش دهند. بدین منظور دولت میزبان علاقمند است که در برابر در اختیار گذاشتن میادین خود جهت اکتشاف و بهره برداری، شرکت های نفتی خارجی را ملزم نماید تا از نیروی کار بومی استفاده کنند. فی الواقع رونق اشتغال را می توان یکی از منافع غیر مالی سرمایه گذاری شرکت های نفتی خارجی دانست. دولت میزبان اغلب در قوانین خود یا در قرارداد اکتشاف و بهره برداری، پیمانکار خارجی را ملزم می کند تا طبق شرایطی از نیروی کار داخلی استفاده کند؛ به عنوان نمونه بند 3 قسمت 3 ماده ی 31 نمونه قرارداد مشارکت در تولید برای اکتشاف و تولید نفت خام در کردستان عراق مقرر می دارد: «شرکت نفتی خارجی باید در استخدام نیروی کار جهت انجام پروژه های نفتی اولویت رابه شهروندان کردستان و سایر شهروندان عراقی دهد».

مساله ی استفاده از نیروی کار بومی مستلزم توانایی و مهارت آنها است و در صورتی که نیروی کار فاقد مهارت باشد به نظر می رسد که نباید الزامی در استفاده از آنها وجود داشته باشد.[309] به عنوان نمونه ماده 23 موافقتنامه ی اعطای امتیاز اکتشاف و بهره برداری نفت خام میان عربستان و شرکت استاندارد اویل کالیفرنیا[310](1933)، به مساله ی استخدام کارگران عربستانی می پردازد. بدین صورت که شرکت نفتی کارگران شایسته سعودی را به استخدام شرکت در خواهد آورد و در صورتی که کارگر شایسته در میان مردم عربستان پیدا نشد، شرکت نفتی می تواند کارگرانی از ملل دیگر را به استخدام درآورد.

در ایران ماده 20 قانون نفت مصوب 1353 ایران اشعار می دارد: «استخدام کارمند خارجی فقط در مورد مشاغلی مجاز خواهد بود که کارمند ایرانی واجد تخصص و تجربه ی لازم برای تصدی آنها در اختیار نباشد. رعایت این مقررات در مورد پیمانکارانی که برای پیمانکار کل کار می کنند نیز مجاز خواهد بود».

در ایران استخدام نیروی کار مطابق قانون کار صورت می پذیرد. پیمانکار خارجی می تواند مطابق ماده 7 قانون کار با کارگران به صورت موقت یا دایمی قرارداد منعقد کند.

در صورتی که قرارداد قطعی شود، با پایان یافتن عملیات پیمانکار و جانشین شدن شرکت ملی نفت ایران، شرکت ملی نفت ایران نمی تواند در رابطه ی قراردادی کارگرانی که قرارداد آنها قطعیت یافته است، تغییری ایجاد کند(ماده 12 قانون کار ایران).

همچنین مطابق قانون کار ایران، حداقل دستمزد کارگران به وسیله ی شورای عالی کار(ماده 41 قانون کار) مشخص می شود که برای پیمانکاران خارجی نیز لازم الاتباع است.

تا پیش از تصویب قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه گذاری صنعتی(1387) از جمله ریسک هایی که برای پیمانکاران وجود داشت نحوه و شرایط اخراج کارگران بود. همان طور که می دانیم مطابق مواد 21 و 27 قانون کار ایران، اخراج کارگران به شدت محدود شده بود. قانونگذار برای حمایت از حقوق کاگران تا بدان جا پیش رفته بود که اگر کارگر در انجام وظایف محوله قصور می ورزید و یا آیین نامه های انضباطی کارگاه را پس از تذکرات کتبی نقض می کرد کارفرما تنها زمانی می توانست کارگر را اخراج کند که نظر مثبت شورای اسلامی کار را جلب نماید و مطالبات و حقوق معوقه به کارگر را بپردازد(ماده 27 قانون کار ایران).

همان طور که می دانیم افزایش سرمایه گذاری خارجی در ایران مستلزم فراهم کردن شرایط مناسب برای حضور آنها است زمانی که مدیر یک بنگاه اقتصادی نمی تواند به سادگی کارگر خود را ولو در صورت قصور اخراج کند و درگیر بوروکراسی می شود، به نظر می رسد که نمی توان شاهد حضور پر رنگ سرمایه گذاران خارجی بود. نخست باید جذابیت های بازار ایران را ارتقا داد و شفافیت را بر فضای قانونگذاری حاکم نمود.

همچنین در صورتی که پیمانکار برای انجام کار معینی اقدام به استخدام کارگران نماید هیچ یک از طرفین به تنهایی حق فسخ آنها را ندارد. بنابراین پیمانکار، تنها به این دلیل که قرارداد برای کار معین یا برای مدت موقت منعقد شده است نمی تواند کارگر را اخراج کند و تنها باید به انتظار انقضای مدت در قراردادهای کار با مدت موقت و پایان کار در قراردادهای مربوط به کار معین بنشیند یا در صورت توافق طرفین قرارداد را به پایان برساند(ماده 25 قانون کار ایران).

به دلیل ریسک های مذکور و کاهش انگیزه ی کارآفرینان[311]، دولت ایران، قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه گذاری صنعتی(1387) را تصویب کرد. همان طور که از نام این قانون پیداست دولت در صدد برآمد تا بخشی از ریسک های استخدام کارگران را کاهش دهد. بدین منظور مطابق بند ج تبصره 4 ماده 8 ، بند «ز»[312] به متن ماده 21 قانون کار اضافه می شود. بر اساس بند ز در صورتی که در قرارداد کار شرط فسخ به سود کارفرما درج شده باشد کارفرما می تواند هر زمان، قرارداد کار را منتفی کند. این قانون کمک بزرگی به افزایش انگیزه ی سرمایه گذاران خارجی در بخش بالادستی صنعت نفت می کند و می تواند به رونق این صنعت کمک کند.

با توجه به الحاق بند ز به ماده 21 قانون کار، این پرسش به وجود می آید که مساله ی قصور و شرایطی که برای اخراج کارگر در ماده 27 قانون کار در نظر گرفته شده است، چه می شود؟

به نظر می رسد که قانونگذار با توجه به شرایط کنونی این اختیار را به طرفین داده است تا در قرارداد خود شرط فسخ را درج کنند در این صورت شرایط فسخ را نیز می توانند در قرارداد تصریح نمایند. بدین ترتیب در صورتی که قصور کارگر در قرارداد به عنوان یکی از موارد فسخ قرارداد کار ذکر شود می توان بدون نیاز به تشریفات ماده 27 قانون کار قرارداد را فسخ نمود. در مقابل در صورتی که در قراردادی قصور کارگر به عنوان یکی از موارد فسخ قرارداد ذکر نشود، کارفرما باید با رعایت ماده 27 قانون کار، کارگر خود را اخراج کند.

لازم به یادآوری است که در موافقتنامه های عملیات مشترک، شریک عامل حق استخدام کارمندان یا کارگران برای انجام امور اداری یا فنی را دارد.[313]

حال که دولت میزبان نیازمند ایجاد مشاغل است به نظر می رسد که در قرارداد اکتشاف و بهره برداری باید چنین مسایلی را در رابطه با فرصت های شغلی درج کرد:

الف) استخدام کارگران بومی باید به صورت درصدی از کل کارگران مورد نیاز تعیین شود. همچنین کارگران باید بر اساس نوع قرارداد کار و توانایی آنها نیز تقسیم شوند.

ب) آموزش ضمن کار کارگران باید در قرارداد ذکر شود بدین ترتیب که شرکت نفتی خارجی مکلف شود تا در طول قرارداد سرمایه انسانی و تخصص های کارگران را ارتقا دهد.

ج) به منظور افزایش توانایی کارگران باید استخدام کارگران بومی به صورت درصدی در هر سال افزایش یابد مثلا در سال اول عملیات پروژه 5 درصد از کارگران باید بومی باشند و رفته رفته این درصد افزایش یابد. همان طور که می دانیم پروژه های اکتشاف و بهره برداری پروژه هایی حساس و پیچیده هستند و ممکن است نیروی کار کشور میزبان توانایی و مهارت لازم را نداشته باشد. به همین منظور شرکت نفتی خارجی پس از تربیت نیروی کار ماهر اقدام به استخدام آنها در سال های آتی می کند.

د) کلیه استخدام ها باید بر اساس قانون کار کشور میزبان انجام شود.[314]

ماده 2.5.9 قانون جدید نفت لیبریا برخی از این موارد را رعایت کرده است. در این ماده می­خوانیم: «پیمانکار و پیمانکاران دست دوم باید در رابطه با تأمین نیروی کار اولویت را به نیروی کار لیبریایی دهند. از زمان شروع عملیات نفتی پیمانکار موظف است تا برنامه­ای را با هزینه­ی خود برای تربیت نیروی کار لیبریا تدارک ببیند. استخدام کارگران مطابق قانون کار لیبریا انجام خواهد شد.»

قسمت چهارم- مسایل مربوط به حفاظت از محیط زیست

اکتشاف، بهره برداری و توسعه ی میادین نفتی اغلب تاثیرات منفی زیادی را بر محیط زیست می گذارد. تولید نفت خام در برخی موارد با توجه به میزان نفت خام میدان و پیچیدگی پروژه، حساسیت محیط عملیات و تکنیک های کنترل، کاهش یا جلوگیری از آلودگی، می تواند موجب آلودگی های شدید آب و هوا شود.[315] البته آلودگی های نفتی تنها به حیوانات بومی منطقه خلاصه نمی شود بلکه انسان ها نیز تحت تاثیر این آلودگی ها قرار خواهند گرفت. به عنوان نمونه نشت نفت خام در خلیج مکزیک از یک سو موجب آلودگی شدید دریا و مرگ بسیاری از جانداران دریایی شد و از سوی دیگر تاثیرات منفی زیادی را بر شهروندان ساکن آن منطقه چون ماهیگیران گذاشت.

همچنین اثرات اقتصادی-اجتماعی تولید نفت خام را نیز نباید نادیده گرفت؛ فی المثل تغییر در الگوهای استفاده از زمین به دلیل اکتشاف نفت خام، تغییر در جمعیت بومی منطقه به دلیل مهاجرت افراد جویای کار به منطقه ی نفت خیز، شکل گیری نظام های جدید اقتصادی-اجتماعی از طریق ایجاد فرصت های شغلی جدید، افزایش تورم و درآمد سرانه را می توان تاثیرات عمده ی اقتصادی-اجتماعی اکتشاف و بهره برداری از نفت خام دانست.[316]

جلوگیری از آلودگی محیط زیست در صدد کاهش یا محو آلاینده های هوا، آب یا خاک است و شامل توسعه ی تولیدات سازگار با محیط زیست، تغییرات در فرآیندهای تولیدی و… می شود.[317]

در کنار تلاش دولت ها برای بهبود بهره برداری از منابع نفتی و الزام شرکت های نفتی و پیمانکاران به رعایت اصول و قوانین داخلی مرتبط با محیط زیست، اقدام های بین المللی زیادی نیز صورت گرفته است که برآیند آنها را می توان تصویب کنوانسیون های متعددی چون کنوانسیون بازل، کنوانسیون تنوع زیستی، کنوانسیون های منطقه ای(بارسلونا، کویت و OSPAR)[318] و… دانست.[319] به عنوان نمونه ماده 19 معاهده ی منشور انرژی اظهار می دارد: «…هر یک از طرفین قرارداد باید تلاش خود را در جهت کاهش اثرات مضر زیست محیطی ناشی از عملیات مرتبط با چرخه ی انرژی به کار بندد و تمام ضوابط ایمنی را رعایت کند…هر یک از طرفین قرارداد در رابطه با فعالیت ها و سیاست های خود باید اقدامات احتیاطی جهت جلوگیری یا کاهش مخاطرات زیست محیطی را در نظر بگیرد…».

به نظر می رسد برای کاهش اثرات منفی بهره برداری از میادین نفتی باید شرکت های نفتی به وسیله ی قانون، متعهد به حفاظت از محیط زیست شوند و دولت های میزبان نیز باید به فهم دقیقی از عملیات اکتشاف و توسعه و تاثیرات زیست محیطی آنها دست پیدا کنند. البته مساله ی محیط زیست به دلیل تعدد روابط در پروژه های نفتی مثل روابط مشارکت کنندگان، پیمانکاران، دولت و بخش عمومی تا حدودی پیچیده است.[320] به همین منظور دولت ها در حوزه ی ملی نیز اقدام هایی را برای بهبود بهره برداری از منابع نفتی و حفظ محیط زیست انجام داده اند که می توان این اقدام ها را در برخی قوانین داخلی مثل قانون نفت و در قراردادهای اکتشاف، تولید، توسعه و بهره برداری از منابع نفتی مشاهده کرد. به منظور روشن شدن اقدام های دولت ها به چند نمونه از این شروط قراردادی و مواد قانونی اشاره می کنیم:

  • ماده 26 قانون نفت مصوب 1353 ایران اظهار می دارد: «شرکت ملی نفت ایران مکلف خواهد بود که در جریان عملیات مربوط هر قرارداد دقت و مراقبت کامل را جهت حفظ منابع ثروت طبیعی همچنین جلوگیری از آلودگی محیط(هوا، آب و زمین) به عمل آورد. طرف قرارداد ملزم خواهد بود که در عملیات خود مقرراتی را که در این باب توسط دولت و یا شرکت ملی نفت ایران اعلام و ابلاغ می گردد رعایت نماید…».

پس از انقلاب، اصل پنجاهم قانون اساسی جهوری اسلامی ایران به مقوله ی محیط زیست به صورت کلی پرداخته است: «در جمهوری اسلامی حفاظت محیط زیست که نسل امروز و نسل های بعد باید در آن حیات اجتماعی رو به رشدی داشته باشند، وظیفه ی عمومی تلقی می گردد. از این رو فعالیت های اقتصادی و غیر آن که با آلودگی محیط زیست یا تخریب غیر قابل جبران آن ملازمه پیدا کند، ممنوع است».

همچنین مطابق ماده 7 قانون نفت مصوب 1366: «وزارت نفت مکلف است در جریان عملیات نفتی ضمن برنامه ریزی های صحیح نظارت و مراقبت کامل جهت صیانت ذخایر نفتی و حفاظت منابع و ثروت های طبیعی و تاسیسات و جلوگیری از آلودگی محیط زیست(هوا، آب و خاک) با هماهنگی سازمان های ذیربط عمل کند».

به نظر می رسد که ماده 26 قانون نفت 1353در مقایسه با ماده 7 قانون نفت 1363 کامل تر است و نگاه جامع تری دارد. قانونگذار 1353 اهمیت بیشتری برای محیط زیست و اثرات خارجی منفی اکتشاف و بهره برداری از نفت قایل می شد که یک ماده قانونی مجزا به آن تخصیص داد اما قانون نفت 1366 بسیار شتابزده به مقوله ی حفاظت از محیط زیست پرداخته است.

همان طور که گفتیم شرکت های نفتی باید از طریق قوانین متعهد به حفاظت از محیط زیست شوند اما با نگاهی به قانون نفت مصوب 1366 و اصلاحات آن در سال 1390 متوجه می شویم که اولویت دولت حفظ حاکمیت خود بر منابع نفتی و تاکید مجدد بر مالکیت منابع هیدروکربوری است(ماده 2 قانون نفت 1366 و ماده 2 قانون اصلاح قانون نفت).[321]

  • ماده 41 «قانون مواد هیدروکربوری افغانستان»[322]: «با توجه به مواد این قانون، فعالیت های صنعت نفت باید تحت این شرایط صورت گیرد:

الف) پرهیز از آسیب به گیاهان، جانوران و سایر آلودگی های زیست محیطی؛

ب) باید از عملیات نفتی و گازی اطمینان حاصل شود تا سلامتی، رفاه و آرامش  کارکنان و مردم لطمه نبیند».

  • مطابق ماده 9 «پیش نویس جدید قانون نفت عراق»[323](2007) «اعطای حق فعالیت های نفتی نظیر اکتشاف، توسعه و بهره برداری همیشه باید منافع ملی عراق را مورد نظر قرار دهد مثلا بهداشت، ایمنی و سطح بالای حفاظت از محیط زیست باید رعایت گردد». و ماده 31 این قانون تاکید می کند که کلیه عملیات نفتی باید از آلوده کردن منطقه(مثل ساختمان ها)، آب و هوا جلوگیری نماید».
  • بخش 3 ماده ی 31 «قانون نفت کردستان عراق»[324]: «درخواست اکتشاف، توسعه یا بهره داری از میادین نفتی در منطقه ی کردستان باید سلامتی، ایمنی و رفاه افراد درگیر در عملیات یا متاثر از عملیات را نیز تامین کند؛ همچنین حفاظت از محیط زیست، کاهش آلودگی و جبران خسارات ناشی از آن و سایر آسیب های زیست محیطی که ممکن است از عملیات نفتی ناشی شود».
  • ماده 29 «نمونه قرارداد امتیازی پاکستان جهت اکتشاف در دریا»[325](2009) مقرر می دارد: «طرفین قرارداد تصدیق می کنند که عملیات نفتی تاثیراتی را بر محیط زیست منطقه می گذارد…بنابراین صاحب امتیاز باید:

الف) تکنیک ها و روش های عملیات پیشرفته را به کار بندد تا از ورود خسارت به محیط زیست در طول عملیات نفتی ممانعت به عمل آورد؛

ب) گام های مناسبی را برای جلوگیری از آلودگی زیست محیطی بردارد و در موقعیت هایی که آلودگی زیست محیطی اجتناب ناپذیر است جهت کاهش خسارات و تاثیرات آلودگی بر انسان ها، اموال و… تلاش کند.

در صورت ورود خسارت زیست محیطی به اموال، انسان ها و… صاحب امتیاز موظف است تا به جبران خسارات ناشی از نقض تعهد و اثرات منفی عملیات بر محیط زیست بپردازد».

باید خاطر نشان کرد که بهره برداری از منابع نفتی به دلیل اقدام های بین المللی و داخلی نسبت به گذشته بهبود زیادی پیدا کرده است و در مقایسه با آلاینده های دیگر آبِ دریا نظیر «نیترات»، «فسفات» و «فلزات سنگین»(مثل جیوه و کادمیوم) در رتبه های بعدی قرار می گیرد.[326]

می توان این طور گفت که حفاظت از محیط زیست بخش غیر قابل تفکیک پروژه های بالادستی صنعت نفت است و باید در قراردادهای نفتیبه این مساله به صورت روشن اشاره شود. کارفرما(شرکت ملی نفت) باید پیمانکار را ملزم کند تا از روش هایی استفاده نماید که کمترین آسیب را به محیط زیست و انسان ها وارد می آورد. درست است که تولید نفت خام منافع اقتصادی-اجتماعی بسیاری را برای دولت میزبان به ارمغان می آورد اما اثرات خارجی منفی تولید نفت خام نیز باید تحت کنترل طرفین باشد. به همین منظور دولت میزبان باید به کمک متخصصان [327]HSE با تدوین قوانین و دستورالعمل هایی آسیب های زیست محیطی را به حداقل برساند و ضمانت اجراهایی را برای تخلف از این مقررات وضع کند. شرکت های نفتی خارجی نیز باید از فن آوری هایی استفاده کنند که کمترین آسیب را به محیط زیست وارد می کند. به منظور مدیریت آلودگی های زیست محیطی باید در قرارداد اکتشاف و بهره برداری، پیمانکار را ملزم به عدم آسیب به محیط زیست نمود و ضمانت اجراهای آن را نیز در قرارداد تصریح کرد.

گفتار دوم- سلب مالکیت

چارچوب وضع قانون در کشور میزبان و احتمال عدم ثبات قوانین در آن کشور می تواند بر جذب سرمایه گذاری خارجی در پروژه های نفتی اثر بگذارد. به عبارت دیگر به هر میزان شفافیت در وضع قوانین مرتبط با صنعت نفت افزایش یابد به همان میزان سرمایه گذاری خارجی در پروژه های نفتی افزایش خواهد یافت. همان طور که می دانیم مشارکت در پروژه های نفتی اغلب بیش از شش سال زمان می برد. بنابراین زمانی سرمایه گذار یا شرکت نفتی خارجی حاضر به سرمایه گذاری می شود که ریسک های مرتبط با تغییر قوانین کم یا چشم انداز تغییر یا اصلاح قوانین مرتبط شفاف باشد.[328] از سوی دیگر سرمایه گذاری در صنعت نفت به رشد و شکوفایی این صنعت کمک قابل توجهی می کند و به نظر می رسد برای کاهش ریسک های اقتصادی و مالی دولت میزبان، استفاده از سرمایه های خارجی امری عقلانی خواهد بود. به همین منظور قوانین باید مبتنی بر کارآیی، ارتقای سطح امنیت و مطابق با معاهدات بین المللی در زمینه ی سرمایه گذاری خارجی باشد و تغییر آن نیز در بستری کاملا شفاف صورت گیرد. به طوری که سرمایه گذاران خارجی را دچار سردرگمی نکند.

ریسک سلب مالکیت به طور خاص یکی از ریسک های عمده در صنعت نفت است زیرا بیشتر منابع نفتی در خارج از سرزمین شرکت های نفتی خارجی صاحب فن آوری و سرمایه وجود دارد از سوی دیگر اغلب کشورهای دارنده ی ذخایر عظیم نفتی مبتنی بر اقتصاد دولتی هستند و دولت در بسیاری از امور اقتصادی مداخله می کند بنابراین ریسک سلب مالکیت برای شرکت های نفتی خارجی بسیار بالاست.

امروزه دولت ها به دلایلی چون ممانعت از به وجود آمدن تنش های سیاسی، کاهش سرمایه گذاری، پرداخت غرامت های کلان به دلیل سلب مالکیت از انجام سلب مالکیت به روش هایی که در سال های 1950 به بعد در کشورهای آفریقایی و خاورمیانه صورت گرفت، پرهیز می کنند. در مقابل دولت ها به صورت غیر مستقیم یا خزنده[329] مثل مجازات های مالیاتی سود شرکت های نفتی خارجی ناشی از سرمایه گذاری را تحت تاثیر قرار می دهند.[330]

از جمله کارهایی که دولت های سرمایه پذیر برای کاهش ریسک سلب مالکیت و ایجاد اطمینان برای شرکت های نفتی خارجی باید انجام دهند انعقاد موافقتنامه های چندجانبه یا دوجانبه حمایت از سرمایه گذاری خارجی است زیرا این موافقتنامه ها دارای مقرره ای در رابطه با سلب مالکیت است. به عنوان نمونه ایران معاهده ی منشور انرژی[331] را امضا کرده است. ماده 13 منشور انرژی اظهار می دارد:  «سرمایه گذاری های سرمایه گذاران طرف این معاهده در کشورهای طرف این معاهده نباید مورد ملی شدن، سلب مالکیت یا هر عمل دیگری که تاثیری برابر با ملی کردن یا سلب مالکیت دارد، قرار گیرد مگر این که:

الف) به منظور نفع عمومی باشد؛

ب) غیر تبعیض آمیز باشد؛

ج) مطابق فرآیند قانونی انجام شود؛

د) توام با پرداخت غرامت فوری[332]، مناسب[333] و موثر صورت گیرد…».

ماده 9 قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری ایران مصوب 1380 اشعار می دارد: «سرمايه‌گذاري خارجي مورد سلب مالكيت و ملي‌شدن قرار نخواهد گرفت مگر براي منافع عمومي، به‌موجب فرآيند قانوني، به روش غير‌تبعيض‌آميز و درمقابل پرداخت مناسب غرامت به مأخذ ارزش واقعي[334] آن سرمايه‌گذاري بلافاصله قبل از سلب مالكيت».

در صورتی که طرفین در رابطه با شرایط سلب مالکیت دچار اختلاف شوند مثلا سرمایه گذار خارجی بر این نظر باشد که سلب مالکیت به صورت تبعیض آمیز انجام شده است باید مطابق تبصره 2 این ماده و با توجه به ماده 19 قانون مذکور رسیدگی شود.

به نظر می رسد که ماده 19 این قانون برای سرمایه گذار خارجی توام با ریسک باشد. زیرا مطابق این ماده در صورتی که اختلافات از طریق مذاکره حل و فصل نشود باید توسط دادگاه های داخلی مورد رسیدگی قرار بگیرد. بنابراین سرمایه گذاری که مورد سلب مالکیت قرار می گیرد تنها در صورتی می تواند به یک مرجع بی طرف مراجعه کند که «در قانون موافقتنامه دو جانبه سرمايه‌گذاري با دولت متبوع سرمايه‌گذار خارجي، در‌مورد شيوه ديگري از حل و فصل اختلافات توافق شده باشد».

بدین ترتیب در صورتی که چنین موافقتنامه ی دوجانبه ای وجود نداشته باشد پیمانکار باید در قرارداد اکتشاف و بهره برداری خود با دولت ایران شرط داوری را درج کند که این امر نیز با مانع اصل 139 قانون اساسی ایران برخورد می کند. این مسایل را در ادامه مورد بررسی قرار خواهیم داد.

سلب مالکیت یا ملی کردن پیش از 1980 میلادی متضمن پرداخت غرامت کامل از سوی دولت میزبان بود که خسارت ناشی از عدم النفع را نیز در بر می گرفت اما امروزه سلب مالکیت و ملی کردن با حصول شرایطی مورد پذیرش قرار گرفته است(سلب مالکیت مشروع) و دولت میزبان موظف است تا غرامت مناسب بپردازد.[335] در مقابل با انجام سلب مالکیت به صورت غیر مشروع و بدون توجه به شرایط آن می تواند منجر به پرداخت غرامت کامل(از جمله عدم النفع) از باب مسئولیت دولت میزبان شود.[336]

البته شرایط سلب مالکیت و پرداخت غرامت کامل یا مناسب بیشتر مرتبط با قانون حاکم بر قرارداد میان دولت میزبان و پیمانکار است. همان طور که از رویه ی داوری در رابطه با پرداخت غرامت پیداست و تنظیم قرارداد میان دولت های میزبان و پیمانکاران نفتی بیان می کند به نظر می رسد که قانون داخلی بر روابط حقوقی طرفین حاکم است با این قید که داوران می توانند کاستی های قانون داخلی و عدم وجود قانون مناسب را با رجوع به حقوق بین الملل(مرحله ی ثانوی) مرتفع نمایند.[337] به عنوان نمونه ماده 33 قانون مواد هیدروکربوری افغانستان اشعار می دارد: «1- به منظور منافع عمومی وزارت صنایع و معادن می تواند دارایی ها، سهم، سرمایه و مزایای پیمانکار را بر اساس قانون آیین سلب مالکیت افغانستان از تملک پیمانکار خارج کند.

2- در صورت وقوع سلب مالکیت دولت باید به پیمانکار بر طبق حقوق بین الملل و ارزش منصفانه ی بازاری اموال غرامت بپردازد. چنین غرامتی باید شامل بهره ی اموال موضوع سلب مالکیت مطابق نرخ LIBOR در دوران وقوع سلب مالکیت تا زمان پرداخت کامل غرامت نیز شود».

در صورت اختلاف میان دولت افغانستان و پیمانکار خارجی و رجوع به محکمه ی داوری، داوران می توانند جهت احراز مشروعیت عمل دولت افغانستان فقط به شرط منافع عمومی اکتفا نکنند و سایر شروط چون عدم تبعیض را نیز در نظر بگیرند.

به نظر می رسد که قراردادهای اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی باید دارای شرط ثبات نیز باشند. شرط ثبات سنتی بدین معنی است که دولت میزبان از تغییر شروط قراردادی به وسیله ی قانونگذاری یا سایر طرق بدون توافق با پیمانکار منع می شود.[338] اما امروزه تفسیر دیگر از شروط ثبات می شود که اختیار قانونگذاری دولت را محدود نمی کند بلکه در این روش بین قواعد و مقررات حاکمیتی کشور میزبان و منافع شرکت های نفتی و سرمایه گذار تعادل ایجاد می شود. این روش به این معنی نیست که کشورهای میزبان حق قانونگذاری ندارند بلکه آنها ملزم هستند که منافع سرمایه گذار را به گونه ای دیگر تضمین کنند. یعنی این که در تمام مدت قرارداد تعادل قراردادی حفظ شود و این تعادل قراردادی با یک فرمول از پیش تعیین شده حفظ می شود برای مثال اگر قرار باشد که شرکت سرمایه گذار مالیات بیشتری بپردازد سهم سودی که وی از پروژه می برد افزایش یابد. یا فرمولی باشد که در آن روش مذاکره پیش بینی شده باشد که از طریق مذاکره ی طرفین تعادل مورد نظر ایجاد شود.

گفتار سوم- فورس ماژور (قوه قاهره)

فورس ماژور عبارتی است که عموماً برای رویدادهای خارجی استفاده می شود. رویدادهایی که وقوع آن خارج از کنترل طرف مدعی وقوع آن است و وی نمی­تواند با تلاش­های معقولانه فورس ماژور را مرتفع کند مانند بلایای طبیعی، سیل، زلزله، جنگ و شورش.[339] برای نمونه در قرارداد توسعه­ی مشترک و مشارکت در تولید میادین آذری، چیراگ و میدان گوناشی (واقع در آب­های عمیق دریای مازندران) میان شرکت دولتی جمهوری آذربایجان و ده شرکت نفتی قید شده است که «هر یک از طرفین قرارداد باید تلاش­های قانونی معقولانه­­ای را برای متوقف نمودن رویدادهای منتهی به فورس ماژور به عمل آورد. پس از وقوع فورس ماژور، طرف متأثر از آن به سرعت به طرفین دیگر قرارداد اطلاع می­دهد و شواهد گویای وقوع فورس ماژور را جمع­آوری می­کند. پس از آن باید تلاش­های معقولانه­ای را برای رفع یا کاهش تأثیر فورس ماژور انجام دهد…»

برای مدیریت ریسک ناشی از وقوع فورس ماژور در اکثر قراردادهای اکتشاف، بهره برداری یا توسعه­ی میادین نفتی، ماده یا موادی را به فورس ماژور، مصادیق آن، مسئولیت طرفین و اقداماتی که باید پس از وقوع فورس ماژور صورت بگیرد اختصاص می­دهند. بدین ترتیب طرفین با پیش­بینی وقوع فورس ماژور تلاش می­کنند تا به کمک بندهای قراردادی مسئولیت طرفین و خسارات حاصل از فورس ماژور را مدیریت کنند. بنابراین اختلافات طرفین در مورد مصادیق فورس ماژور، مسئولیت مدعی وقوع فورس ماژور، تاخیر پروژه و… تا حدود زیادی مرتفع می­شود. ماده 31  نمونه­ی قرارداد خدمات فنی عراق: «متعهد زمانی از مسئولیت عدم انجام یا تاخیر در اجرای تعهدات مرتبط با این قرارداد معاف می­شود که چنین تاخیر یا عدم ایفای تعهدات ناشی از فورس ماژور باشد

فورس ماژور در این قرارداد به معنی هر سبب یا رویدادی است که غیر قابل پیش بینی یا خارج از کنترل مدعی وقوع فورس ماژور باشد که شامل(بدون آن که محدود به این مصادیق شود) بلایای طبیعی، جنگ، شورش، آتش سوزی، قانونگذاری یا دستور دولت خواهد بود مشروط بر آن که مدعی وقوع فورس ماژور نقشی در به وجود آمدن آن نداشته باشد…».

باید میان فورس ماژور و دشواری[340] تفاوت قائل شویم. دشواری به جهت حل رویدادهای غیر قابل پیش بینی است که عملکرد قراردادی یکی از طرفین را ناگوارتر از پیش بینی­های زمان انعقاد قرارداد می­کند. «اشمیتوف» وضعیت هایی را که در آن مفهوم دشواری وجود دارد را با سه مؤلفه مشخص می­کند: رویداد باید خارج از کنترل طرفین باشد، رویداد باید کاملاً پیش­بینی نشده باشد و رویداد باید به صورت بنیانی تعادل قراردادی را برهم­زند.[341]

وجه اشتراک فورس ماژور و دشواری را می توان در وقوع رویداد غیر قابل پیش بینی که معمولا غیر قابل اجتناب نیز هست، دانست. تفاوت فورس ماژور و دشواری در این است که وقوع فورس ماژور، انجام تعهدات قراردادی را غیر ممکن یا بسیار طاقت فرسا می کند و شرط قراردادی اغلب مقرر می دارد که قرارداد پس از وقوع فورس ماژور خاتمه می پذیرد یا به حالت تعلیق در می آید. این در حالی است که وقوع دشواری معمولا طرفین قرارداد را به بازبینی در قرارداد و مذاکرات مجدد ترغیب می کند به باور «پیتر» شروط دشواری یکی از انواع شروط مذاکره ی مجدد هستند.[342]

لازم به یادآوری است که به ندرت از شروط مربوط به دشواری در قراردادهای نفتی استفاده می شود. در مقابل شروط مربوط به فورس ماژور به صورت گسترده مورد استفاده قرار می گیرد. به این دلیل که طرفین قراردادهای نفتی بر این باورند که شرط فورس ماژور می تواند طرفین قرارداد را به میز مذاکره بازگرداند تا از این راه موجبات تعادل قراردادی فراهم گردد و تنها موجب انفساخ و خاتمه ی قرارداد نشود.[343] به عبارت دیگر شرط فورس ماژور در قراردادهای نفتی دارای چنین ویژگی هایی است که آن را از شروط فورس ماژور سنتی مجزا می کند:

  • شرط فورس ماژور برای کاهش خساراتی که ممکن است در اثر وقوع فورس ماژور به یکی از طرفین وارد آید؛
  • شروط فورس ماژور جدید تنها به تعلیق یا خاتمه ی قرارداد اشاره نمی کند بلکه شامل تعهداتی است مبنی بر این که طرف متاثر از رویداد فورس ماژور باید به صورت معقولانه ای تلاش کند تا این واقعه مرتفع شود؛
  • به عبارت دیگر شروط فورس ماژور در قراردادهای نفتی به شروط دشواری نزدیک تر شده اند و تنها به دنبال تعلیق یا خاتمه ی قرارداد نیستند.[344] به عنوان نمونه بند 1 ماده 27 «نمونه قرارداد مشارکت در تولید بنگلادش»[345](2008) مقرر می کند: «زمانی که هر یک از رویدادهای واجد فورس ماژور به وقوع بپیوندد، طرف متاثر از آن باید تمام کارهای معقولانه را برای غلبه بر هر سببی که باعث توقف یا تاخیر در عملکرد تعهدات می شود را انجام دهد و نتایج فورس ماژور را به حداقل ممکن کاهش دهد و تا جایی که امکان دارد تعهدات خود را مطابق مواد بعدی انجام دهد».

عموما در قراردادهای مربوط به صنعت نفت، نخست، طرفین قرارداد، فورس ماژور را تعریف می کنند و بعد از آن، به ذکر مصادیق فورس ماژور می پردازند. این مساله می تواند به کاهش اختلافات طرفین در مورد مصادیق فورس ماژور و در نهایت کاهش ریسک قرارداد بینجامد. به عنوان نمونه در بند 21.1 قرارداد توسعه ی مشترک و مشارکت در تولید آذربایجان، فورس ماژور را این گونه تعریف کرده اند: «هر رویدادی که مانع از عملیات مربوط به نفت شود و این رویداد خارج از توانایی طرف متاثر از فورس ماژور برای کنترل رویداد یا نتایج آن به وسیله ی تلاش های معقولانه باشد فورس ماژور است. که شامل این موارد است: بلایای طبیعی[346] مثل زلزله و وقایع غیر مترقبه[347] نظیر جنگ یا سایر فعالیت های نظامی، شورش، اعتصاب کارگران، تروریسم و هر گونه تصویب معاهده، قانون، آیین نامه و فعل یا ترک فعل مقامات دولتی(داخل یا خارج از آذربایجان) که عملیات تولید نفت را متوقف نماید یا حقوق پیمانکار را مطابق این قرارداد تهدید کند».

برخی از کشورها در قوانین نفت خود نیز اقدام به تعریف فورس ماژور کرده اند به عنوان ماده 2.4.21 قانون نفت لیبریا اظهار می دارد: «فورس ماژور عبارت است از هر رویدادی که خارج از کنترل معقولانه ی طرفین قرارداد باشد مثل جنگ، شورش، جنگ داخلی، اعتصاب، توفان، سیل، شیوع بیماری های واگیردار، آتش سوزی، زلزله یا هر بلایای طبیعی، یا عمل مشروع دولت یا قانون یا امر ملی».

البته باید خاطر نشان کنیم که منظور از عمل مشروع دولت یا قانون بدین معنا نیست که دولت نباید غرامت بپردازد بلکه منظور این است که شرکت نفتی خارجی می تواند در برابر اشخاص ثالث به عمل دولت به عنوان یک فورس ماژور استناد کند.

فورس ماژور، طرفین قرارداد را از اجرای تعهدات خود که شامل پرداخت خسارات نیز می­شود، معاف می­کند. اغلب در قراردادهای مرتبط با صنعت نفت شرایطی را برای مرتفع­کردن وضعیت فورس ماژور و از سر گرفتن فعالیت­ها در نظر می­گیرند، بدین ترتیب اجرای قرارداد می­تواند تداوم یابد.[348] در بند 21.2 قرارداد توسعه مشترک و مشارکت در تولید آذربایجان، افزایش مدت زمان اجرای پروژه در نظر گرفته شده است بدین ترتیب اگر فورس ماژور باعث تاخیر یا توقف در اجرای عملیات پروژه شود، زمان برابر تاخیر به وجود آمده برای اجرای تعهدات متأثر از فورس ماژور مطابق این قرارداد به همراه تمام حقوق و تعهدات مندرج در آن به طرف قرارداد اعطا می­شود. همچنین زمان لازم برای مرتفع­کردن فورس ماژور و بازیابی عملیات نیز اعطا خواهد شد.

در قراردادهای مشارکت در سرمایه گذاری نظیر عملیات مشترک (JOA)، باید صراحتاً مشخص کنند که کدام یک از شرکا می­توانند به فورس ماژور استناد کنند در صورت عدم تصریح به احتمال زیاد تنها شریک عامل است که می­تواند به فورس ماژور استناد و تقاضای مبرا شدن از مسئولیت کند.[349] ماده 21 پیش نویس نمونه قرارداد عملیات مشترک نفتی استرالیا(2009) اشعار می­دارد: «اگر به واسطه­ی وقوع یک رویداد فورس ماژور شرکا یا شریک عامل از انجام بخش یا همه­ی تعهد خود ناتوان شود باید اعمال زیر را انجام دهد:

الف) طرف متأثر از فورس ماژور باید به سایر شرکا و شریک عامل، وقوع فورس ماژور را با جزئیات کامل اطلاع دهد و مشخص کند که با وقوع فورس ماژور قادر به انجام تعهدات نیست یا در انجام تعهدات تأخیر خواهد داشت؛

ج) طرف متأثر از فورس ماژور باید تمام تلاش معقولانه­ی خود را برای مرتفع­کردن فورس ماژور یا کاستن از تأثیرات آن در سریع­ترین زمان انجام دهد؛

د) در صورتی که نتوان بر فورس ماژور در مدت زمان شش ماه (قابل تمدید در صورت توافق طرفین) از زمان اعلام وقوع، غلبه نمود یا تاثیر آن را کاهش داد، مشارکت­کنندگان باید این موضوع را در دستور کار قرار دهند که آیا این قرارداد باید اصلاح شود و یا خاتمه پذیرد…».

لازم به یادآوری است زمانی که شرکت های نفتی در کشوری مشغول فعالیت هستند و دولت میزبان به دلایلی اقدام به سلب مالکیت می کند نباید آن را یک فورس ماژور دانست زیرا سلب مالکیت عملی است که تحت کنترل دولت میزبان می باشد بنابراین بهتر است که آن را مصداقی از نقض تعهدات دولت نسبت به شرکت های نفتی دانست. در مقابل شرکت نفتی که با سلب مالکیت دولت روبرو شده است می تواند در برابر دیگران(مثلا خریداران نفت) سلب مالکیت دولت میزبان را مصداقی از فورس ماژور بداند زیرا خارج از کنترل آنها می باشد.[350]

آینده نامعلوم و غیر قطعی است از دیگر سو پروژه های اکتشاف، تولید، توسعه و… در صنعت نفت دارای ریسک بالایی است بنابراین طرفین قرارداد باید در طول مذاکرات و انعقاد قرارداد ضمن تعریف فورس ماژور باید مصادیق فورس ماژور را بدون آن که جنبه ی حصری داشته باشد، ذکر کنند و برای دوران وقوع فورس ماژور و توقف عملیات برنامه ریزی کنند. این مساله به خودی خود موجب کاهش اختلافات احتمالی طرفین در آینده می شود.

   حال که با نحوه ی مدیریت ریسک های عمده ی پروژه های بالادستی صنعت نفت آشنا شدیم، لازم است تا به مساله ی بروز اختلاف و مدیریت ریسک پروژه های اکتشاف و بهره برداری بپردازیم. همچنین روش هایی را مورد بررسی قرار می دهیم که می تواند بروز اختلافات را به حداقل ممکن کاهش دهد. به همین منظور فصل دوم این پایان نامه را به بررسی روش های پیشگیری از بروز اختلاف و روش های حل و فصل اختلافات در پروژه های اکتشاف و بهره برداری اختصاص می دهیم.

ادامه مطلب...

0 نظر
92

روش های متفاوت مدیریت ریسک

دسته بندی: دسته‌بندی نشده
بازدید

باید خاطر نشان کرد که یکی از اسباب شکست پروژه ها عدم تخصیص بهینه ی ریسک های موجود در پروژه میان مشارکت کنندگان یک پروژه است. همان طور که گفته شد، مدیریت ریسک، نخست با تعریف و تعیین ریسک ها آغاز می شود. فهم اسباب شکست یک پروژه و تشریح ریسک های متعدد آن شرط لازمِ تعیین، تخصیص کارآمد و کاهش آنها است. به عبارت دیگر مدیریت ریسک ابتدا با تعیین ریسک های یک پروژه و تشریح آنها آغاز و سپس راهکارهای مقابله با آنها را پیشنهاد می دهد.

طرح مدیریت ریسک باید مناسب با شدت ریسک، هزینه های آن، مدت زمان برای موفقیت طرح، اطمینان بخشی آن، قابلیت جلب توافق طرفین و اجرای آن توسط یک فرد مسئولیت پذیر باشد.[67]

روش های متنوعی برای تعیین و مدیریت ریسک ها مورد استفاده قرار می گیرد در ادامه به چند نمونه از این روش ها اشاره می کنیم:

روش «طوفان ذهنی»[68] یکی از روش های کلاسیک مدیریت ریسک در پروژه ها است. این روش می تواند جهت شناسایی ریسک ها، تحلیل کمی و کیفی آنها و در نهایت پاسخ به ریسک ها به کار رود. مطابق این روش، افراد نظرات و راه حل های خود را برای مقابله با ریسک های موجود در پروژه ارایه می دهند با این قید که نظرات آنها مورد انتقاد دیگران قرار نخواهد گرفت. پس از دریافت نظرات با بررسی آنها طرح پاسخگویی به ریسک ها تهیه می شود.[69]

روش «دلفی»[70] یکی دیگر از روش های مدیریت ریسک می باشد. این روش نخستین بار به وسیله ی شرکت «راند» در سال 1960 ابداع گردید. مطابق این روش، پرسش ها به صورت بی انتها طراحی می شوند و کارشناسان تمام حالات مختلف وقوع ریسک های پروژه را مشخص می کنند بدین ترتیب مدیر پروژه می تواند طرحی برای پاسخگویی به ریسک ها در نظر بگیرد.

روش «چک لیست» از دیگر روش های تعیین ریسک های پروژه است. بر حسب تجربه مدیریت سایر پروژه ها، مدیر پروژه به درجه ای از ثبات در تحلیل ریسک ها رسیده است. بنابراین چک لیست شامل گروهی از سوالات یا اظهارات بر پایه ی پروژه های قبلی می باشد. معمولا در چک لیست، ریسک های هر قسمت را ذیل یک عنوان کلی دسته بندی می نمایند مثلا ریسک های مربوط به پیمانکاران، ریسک های جنبی و….[71]

روش «مونت کارلو»[72] در بسیاری از پروژه ها، متولیان پروژه تمایل دارند تا ریسک های موجود در آن را در بدترین حالت ممکن در نظر بگیرند. تکنیک مونت کارلو یکی از تکنیک های کل گرا در میان تکنیک های مدیریت ریسک است زیرا در این تکنیک هزینه ی کل پروژه و کلیه ی ریسک های پروژه تبیین می شوند، بدین ترتیب این تکنیک بازتاب دهنده ی ریسک های پروژه به وسیله ی محاسبه ی این احتمال است که پروژه با هزینه و اهداف مشخص به مرحله ی نهایی خواهد رسید.[73]

تکنیک های دیگر مدیریت ریسک اغلب یک برآورد قطعی برای زمان و هزینه های فعالیت های یک پروژه ارایه می دهند اما به وسیله ی روش مونت کارلو زمان و هزینه ی فعالیت ها در حالت های مختلف پروژه محاسبه می شود و از این نظر نسبت به سایر تکنیک ها برتری دارد.[74]

روش مونت کارلو، زمانی کاربرد دارد که مدیران پروژه در صدد احراز موفقیت آمیز بودن پروژه در یک مدت زمان مشخص و با منابع مالی معین هستند. همچنین مدیران پروژه روش مونت کارلو را برای تعیین سرمایه ی لازم جهت افزایش احتمال تکمیل یک پروژه به کار می برند.[75]

روش های مذکور می توانند در پروژه های مختلف مورد استفاده قرار بگیرند. می توانیم به کمک این روش ها ریسک های متعدد پروژه ها را مشخص کنیم اما به منظور مدیریت ریسک ها باید از متخصصان رشته های مختلف کمک بگیریم و از روش های حقوقی و ابزارهایی که یک حقوقدان در اختیار دارد نیز استفاده کنیم. حقوقدان می تواند با کمک به طرفین پروژه، شکل قراردادی مناسب را پیشنهاد دهد و با درج ضمانت اجراها و راهکارهای حل و فصل اختلافات، ریسک های پروژه را مدیریت کند. همچنین حقوقدان می تواند به شفاف شدن قرارداد و کاهش ابهام ها کمک نماید و در انتخاب قواعد مناسب، آنها را راهنمایی کند. بدین منظور در فصل بعد قراردادهایی که ممکن است در پروژه های نفتی مورد استفاده قرار بگیرد را از دیدگاه مدیریت ریسک طبقه بندی می کنیم. هدف ما از طبقه بندی قراردادهای بالادستی صنعت نفت این است که طرفین پروژه با توجه به شرایط و ریسک های پروژه، قرارداد مناسب را انتخاب کنند تا پروژه به نحو موفقیت آمیزی به اتمام برسد.

مبحث دوم- تعریف ریسک

ریسک به مفهوم احتمال تغییر مثبت یا منفی در میزان منافع پیش بینی شده ی یک پروژه است که ممکن است به وسیله ی وقوع رویداد(غیر ارادی) یا یک تصمیم(ارادی) ایجاد شود. به این دلیل از احتمال سخن به میان می آید که قطعیت یا اطمینانی نسبت به تغییر در شرایط وجود ندارد؛ این در حالی است که اگر از وقوع رویداد یا حادثه ای مطمئن باشیم کلیه ی تغییرات را لحاظ می کنیم و اجازه ی اثرگذاری ریسک را نمی دهیم.[76]

اگرچه ممکن است برخی از پژوهشگران، واژه های ریسک و عدم قطعیت[77] را به جای یکدیگر به کار برند ولی باید گفت که آنها برابرنهاده نیستند. عدم قطعیت تنها به رویدادهایی اشاره می کند که احتمال وقوع آنها کاملا ناشناخته است. در مقابل، ریسک، به مفهوم افزایش احتمال وقوع حوادث نامعلومی است که ممکن است به صورت مثبت یا منفی بر روی یک پروژه تاثیر بگذارد. بدین ترتیب وقتی از ریسک صحبت می کنیم یعنی درکی از احتمال وقوع یک رویداد داریم این در حالی است که وقتی سخن از عدم قطعیت می رود در واقع احتمال وقوع یک رویداد برای ما کاملا ناشناخته است.[78]

ماهیت هر ریسکی مرکب از سه عنصر اساسی است: رویداد، احتمال وقوع و تاثیر(شدت و ضعف).[79]

مدیران پروژه نخست باید ماهیت حادثه را قبل از دو عنصر دیگر مورد مطالعه قرار دهند زیرا بدون تعریف دقیق رویدادِ واجد ریسک، تعیین احتمال و تاثیر آن بسیار دشوار می گردد. در این صورت می توانیم ریسک ها را به دو گروه شناسایی شده و ناشناخته تقسیم کنیم.

ریسک های شناخته شده، ریسک هایی هستند که تعریف و تحلیل شده اند و می توان برای آنها طرحی جهت پاسخگویی تهیه نمود، اما ریسک های ناشناخته قابلیت مدیریت را ندارند اگرچه مدیران پروژه یک احتمال وقوع عمومی را با توجه به تجربه های کسب شده در پروژه های مشابه قبلی برای ریسک های ناشناخته در نظر می گیرند.[80] [81]

می توان این طور گفت که ریسک های پروژه، رویدادها یا شرایطی غیر قطعی هستند که اگر به وقوع بپیوندد تاثیر مثبت یا منفی بر عملیات پروژه می گذارد.[82] یک ریسک دارای یک سبب است که اگر واقع شود نتایجی را به پروژه تحمیل می نماید به عنوان مثال، اخذ مجوز برای انجام یک عملیات پروژه می تواند سبب یک ریسک باشد. به عبارت دیگر رویداد دارای ریسک ممکن است تاخیر در صدور مجوز باشد در حالی که طرح پروژه مدت زمان کمتری را برای اخذ مجوز در نظر گرفته است. اگر این رویداد غیر قطعی به وقوع بپیوندد برآیند آن افزایش هزینه های پروژه، جدول زمانی انجام عملیات و کاهش کیفیت پروژه خواهد بود.[83]

مدیریت ریسک اغلب تمام ریسک ها را به صورت منفی در نظر می گیرد و ریسک هایی که تاثیر مثبت دارند را در فرآیند مدیریت مورد ارزیابی قرار نمی دهد.[84] برای این که متوجه شویم یک رویداد کاملا دارای ریسک است، مدیران پروژه باید تاثیرات بالقوه ای که از وقوع یا عدم وقوع آن حاصل می شود را در نظر بگیرند. به عنوان نمونه اگرچه ممکن است احتمال وقوع یک رویداد کم باشد ولی نتایج آن(در صورت وقوع) ممکن است فاجعه آمیز باشد. یک شرکت هواپیمایی یا شرکت نفتی خارجی این نوع وضعیت ها را در نظر می گیرد. به عنوان نمونه اگرچه احتمال وقوع سانحه ی هوایی پایین است ولی عواقب آن بسیار سنگین می باشد. در صنعت نفت نیز می توان به فعالیت اکتشاف نفت توسط شرکت های نفتی اشاره کرد که یک فعالیت بسیار پر ریسک است. به طور معمول از هر ده فرآیند اکتشاف نفت نه مورد آن موفقیت آمیز نیست.[85]

ریسک ها از نظر تاثیراتی که ممکن است در یک بازه ی زمانی بگذارند نیز قابل تقسیم هستند: ریسک های بلندمدت[86]، میان مدت[87] و کوتاه مدت[88]. ریسک های بلندمدت می توانند در طول سالیان بر پروژه تاثیر بگذارند. ریسک های بلندمدت بیشتر به استراتژی، تاکتیک و عملیات شرکت نفتی خارجی ارتباط دارد.[89] به عنوان نمونه سرمایه گذاری جهت اکتشاف و بهره برداری[90] از نفت خام موجود در اعماق دریا و بهره برداری از نفت خام میدان به صورت تجاری می تواند یک ریسک بلندمدت محسوب شود؛ زیرا موفقیت یا شکست در این پروژه فورا آشکار نمی شود. ریسک های میان مدت، تاثیرات خود را کمی پس از وقوع رویداد(معمولا یک سال) یا اتخاذ تصمیم می گذارند. به عنوان نمونه افزایش هزینه های عملیات پروژه می تواند در میان مدت منجر به ناتوانی متولیان برای تامین مالی پروژه نفتی شود و در بلندمدت به شکست پروژه بینجامد.[91] ریسک های کوتاه مدت تاثیر خود را بلافاصله پس از وقوع رویداد خواهند گذاشت. مثلا آتش سوزی، فورس ماژور، ریسک هایی هستند که تاثیر و نتایج فوری بر پروژه می گذارند. این ریسک ها، عملیات کارآمد پروژه را تحت تاثیر قرار می دهند و به احتمال زیاد آسان ترین نوع ریسک هایی هستند که می توان مشخص و مدیریت کرد.[92]

با توجه به مطالب مذکور ریسک های موجود در یک پروژه ی نفتی را می توان به پنج گروه تقسیم بندی نمود:

  • ریسک های خارجی و غیر قابل پیش بینی: ریسک هایی هستند که از کنترل اشخاص و مدیران پروژه خارج می باشند. این ریسک ها از وقایع خارجی مثل فعل شخص ثالث، بلایای طبیعی و… ناشی می شوند. از آنجایی که وقوع چنین حوادثی و تاثیر آنها بر پروژه قابل پیش بینی نیست، معمولا در قراردادها، بندی را به تعریف و بیان مصادیق آنها اختصاص می دهند تا از این راه ریسک های ناشی از چنین حوادثی را به حداقل برسانند. زیرا پس از تعریف حادثه و تعیین مصادیق آن ریسک تا حد زیادی تحت کنترل طرفین قرارداد قرار می گیرد.[93]
  • ریسک های خارجی قابل پیش بینی ولی غیر قطعی: این ریسک ها نیز خارج از کنترل اشخاص یا شرکت های موجود در یک پروژه هستند. آنها قابل پیش بینی هستند ولی تاثیر واقعی این ریسک ها بر یک پروژه را نمی توان به طور دقیق تخمین زد. مثلا شرایط نامساعد جوی در حین انجام پروژه قابل پیش بینی است ولی به طور قطع نمی توان تاثیر واقعی آن را بر روی پروژه سنجید.[94]
  • ریسک های داخلی مربوط به فن آوری: این نوع ریسک ها به صورت مستقیم از فن آوری به کار گرفته شده در طراحی، ساخت و اجرای یک پروژه ناشی می شود.
  • ریسک های داخلی و غیر فنی: این دسته از ریسک ها در کنترل اشخاص یا شرکت های موجود در یک پروژه است و معمولا از شکست تیم پروژه در دست یابی به عملکرد قابل انتظار ناشی می شود. به عنوان نمونه تاخیر در ساخت و اجرای پروژه، توقف در جریان نقدینگی پروژه و هزینه های بیش از بودجه ی پروژه ریسک های داخلی هستند و ارتباطی به مسایل فنی ندارند.
  • ریسک های قانونی: ریسک های قانونی می تواند از نحوه ی تنظیم قرارداد یا قوانین مالیاتی و… ناشی شود.[95]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوم- انواع قراردادهای نفتی از دیدگاه مدیریت ریسک

 

هر کشوری برای اکتشاف و توسعه ی میادین نفتی به فراخور نظام حقوقی خود، شرایط اقتصادی و توانایی های فنی اقدام به تنظیم مقررات مرتبط با صنعت نفت و ایجاد چارچوب های قراردادی می کند. علی الاصول قراردادهای نفتی ابزاری برای تخصیص وظایف، تعهدات و ریسک های موجود در حین اجرای عملیات پروژه می باشند هر چند که ممکن است در این راه چندان کارآمد جلوه نکنند. با نگاهی به روابط دولت های میزبان و شرکت های نفتی خارجی متوجه می شویم که هم دولت میزبان و هم شرکت های نفتی خارجی علاقه ی مضاعفی به مالکیت نفت خام و مدیریت پروژه دارند. این مساله به خوبی در سیر تحول قراردادهای نفتی مشهود است.

در کنار این علاقه باید بگوییم که موضوع واحد این قراردادها همانا تاسیس یک رابطه ی قراردادی میان شرکت نفتی خارجی و دولت میزبان یا شرکت ملی نفت آن کشور است. همان طور که می دانیم انعقاد قرارداد فرصت ارزشمندی را برای شرکت های نفتی خارجی به وجود می آورد تا به وسیله ی آن با دولت میزبان یک رابطه ی حقوقی برقرار کنند و بدین ترتیب از وقوع ریسک هایی که مرتبط با اعمال دولت است مثل تغییر قوانین تا حدود زیادی جلوگیری نمایند.

روش های قراردادی جهت اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی را می توان از نقطه نظرِ دولت میزبان به چهار دسته کلی تقسیم کرد:

  • نخستین روش مربوط به دولت هایی می شود که تمایل دارند تا تمام عملیات اکتشاف و توسعه را خود انجام دهند. در این روش دولت اقدام به سرمایه گذاری می کند و معمولا شرکت ملی نفت، عملیات پروژه را انجام می دهد با این قید که می تواند بخشی از عملیات پروژه را به پیمانکاران دست دوم بسپارد. به طور طبیعی از یک سو، این روش دارای ریسک زیادی است و از سوی دیگر امکان عملی شدن آن بسیار پایین است زیرا عمده ی کشورهای نفت خیز فن آوری های مدرن را در اختیار ندارند وحتی اگر بپذیریم که دولتی تمام عملیات را خود انجام دهد، حداقل نیازمند مشاوره های فنی و تخصصی شرکت های نفتی خارجی است.[96]
  • دومین روش استفاده دولت میزبان از قراردادهای خدماتی محض است. مطابق قراردادهای خدماتی محض دولت میزبان متعهد می شود تا تمام مخارج و هزینه های اکتشاف، توسعه و تولید نفت را بپردازد و در مقابل از خدمات شرکت های نفتی خارجی استفاده کند. بدین ترتیب شرکت های نفتی هیچ حق مالکیتی نسبت به نفت خام میادین نخواهند داشت و تنها در برابر ارایه ی خدمات، مبالغی را بر اساس قرارداد دریافت می نمایند. در این روش شرکت های نفتی نقش مشاور، ناظر یا هماهنگ کننده را بر عهده دارند.[97]
  • روش سوم را می توان متداول ترین روش اکتشاف و توسعه ی میادین نفتی دانست. مطابق این روش و بر خلاف روش دوم، ریسک های مالی بر عهده ی شرکت های نفتی است و آنها باید ضمن عملیات اکتشاف، توسعه و تولید نفت به سرمایه گذاری و تامین مالی هزینه های پروژه نیز بپردازند. قراردادهای امتیازی(سنتی و مدرن)، مشارکت در تولید و قرارداد خدماتی با ریسک در این دسته قرار می گیرد.[98]
  • روش چهارم استفاده از قراردادهای مشارکتی(مشارکت در سرمایه گذاری و قرارداد عملیات مشترک) است که به وسیله ی آن دولت میزبان تامین بخشی از سرمایه پروژه را متقبل می شود و دو طرف ریسک های مالی پروژه را میان خود تقسیم می کنند. معمولا این روش زمانی از سوی دولت میزبان مورد استفاده قرار می گیرد که دولت میزبان نسبت به میزان نفت خام موجود در میدان(در مقیاس تجاری) اطمینان داشته باشد.[99]

سیر تحول قراردادهای نفتی نشان می دهد که امروزه تاکید بیشتر دولت های میزبان بر ظرفیت های داخلی می باشد؛ به عنوان نمونه ممکن است در قراردادهای نفتی مدرن، شرکت نفتی خارجی موظف شود تا کالاهای داخلی را برای توسعه ی میادین نفتی خریداری نماید مثلا شرکت نفتی صاحب امتیاز در برزیل موظف می شود تا از تامین کنندگان کالاها و خدمات برزیلی استفاده کند. همچنین دولت های میزبان تمایل بیشتری دارند مبنی بر این که نقش عمده ای را در پروژه های نفتی از طریق شرکت های ملی نفت ایفا کنند. از سوی دیگر تعهدات محیط زیستی و حقوق بشری نیز جزیی از قراردادهای نفتی شده اند. در این فصل تلاش می کنیم تا تخصیص و مدیریت ریسک های موجود در یک پروژه نفتی را با توجه به شکل قراردادی که طرفین انتخاب می نمایند، بررسی کنیم.

هدف ما در این فصل، تاکید بر تدوین قراردادهای همسان در صنعت نفت است. به عبارت دیگر شرکت ملی نفت ایران نیز به مانند سایر کشورها باید نمونه های استاندارد قراردادی را به کمک کارشناسان تهیه و تدوین کند. موسسه ها و کارشناسان صاحبنظر با همکاری شرکت ملی نفت اقدام به تهیه نمونه های قراردادی می کنند تا بیشترین مقبولیت و کارآمدی را در صنعت نفت داشته باشد.

مزایای استفاده از نمونه های قراردادی عبارت است از:

  • یک نمونه قراردادی خوب به طرفین این اجازه را می دهد تا با زمان کمتر بر 80 درصد مندرجات قرارداد توافق کنند زیرا این مندرجات استاندارد است و در متن های قراردادی مشابه نیز تکرار شده است. بنابراین طرفین می توانند بر 20 درصد دیگر قرارداد متمرکز شوند.
  • ثبات و درک مناسب از قرارداد به خودی خود از امکان بروز اختلاف می کاهد و بدین ترتیب ریسک مراحل و فرآیندهای حل و فصل اختلافات کاهش پیدا می کند. از سوی دیگر در معرض عموم بودن نمونه های قراردادی منجر به مشخص شدن نقاط قوت و ضعف مندرجات قراردادی می گردد که این مساله می تواند ریسک های قرارداد را کاهش دهد.
  • یک نمونه قراردادی موفق به صنعت نفت این اجازه را می دهد تا بر بخش های دیگر قرارداد متمرکز شود و بدین ترتیب مطلوبیت خود را ارتقا دهد.
  • نمونه های قراردادی، هزینه های قراردادی را کاهش می دهد. به طوری که در بسیاری از پروژه های بالادستی صنعت نفت زمان مذاکرات از دو سال به شش ماه کاهش پیدا کرده است.[100] این در حالی است که برای انعقاد قرارداد بیع متقابل با شرکت ملی نفت در ایران حداقل دو سال زمان صرف می شود.[101]

از آنجایی که قراردادهای اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی به وسیله ی مذاکرات طرفین قرارداد منعقد می گردد احتمال تغییر مفاد آن با توجه به شرایط وجود دارد. با وجود این، اساس تمام این قراردادها و شروط مندرج در آنها را از منظر مدیریت ریسک می توان در قراردادهای زیر خلاصه نمود:

مبحث نخست- قراردادهای توام با ریسک بیشتر برای پیمانکار

گفتار نخست- موافقتنامه/قراردادهای امتیازی[102] [103]

با نگاهی به تاریخ متوجه می شویم، نخستین قراردادهایی که میان دولت های دارنده ی ذخایر نفتی و شرکت های نفتی خارجی منعقد گردید موافقتنامه های سنتی اعطای امتیاز بودند. مطابق این توافق، یک شخص حقیقی یا حقوقی، حق انحصاری اکتشاف نفت در یک کشور را به دست می آورد و در صورت موفقیت در اکتشاف نفت، شرکت نفتی وظیفه ی تولید، بازاریابی، و انتقال آن را به بازارهای هدف داشت. در مقابل این حقوق، شرکت نفتی می بایست بهره ی مالکانه و مالیات به دولت می پرداخت.[104] در آن دوران هدف دولت های میزبان جمع آوری مالیات بود و تمایل چندانی به مداخله در صنعت نفت نداشتند.

موافقتنامه های اعطای امتیاز تا به امروز پابرجا مانده است و مورد استفاده ی برخی از دولت های دارنده ی منابع نفتی قرار می گیرد البته موافقتنامه های اعطای امتیاز کنونی به شکلی متفاوت از موافقتنامه های سنتی اعطای امتیاز استفاده می شود.

اعطای امتیاز بهره برداری از معادن، ابتدا به صورت توافق بود به عبارت دیگر دولت میزبان با متقاضی امتیاز وارد مذاکره می شد و با توافق طرفین امتیاز به شرکت خارجی واگذار می گردید؛ در برخی موارد نیز اعطای امتیاز منوط به تصویب مجالس قانونگذاری بود بنابراین نخستین امتیازهای اعطایی، بیشتر به موافقتنامه شباهت داشتند. با کمرنگ شدن نقش تصدی گری دولت های میزبان و علاقه ی آنها به ایفای نقش حاکمیتی، شرکت های ملی نفت تاسیس شد. بدین ترتیب شرکت های خارجی علاقه مند به دریافت امتیاز اکتشاف و توسعه ی میادین نفتی باید با شرکت های ملی نفت وارد مذاکره می شدند و با حصول توافق، قرارداد امتیاز را منعقد می کردند. در صورتی که عملیات مرتبط با امتیاز نیازمند اخذ مجوزهایی باشد، قوه ی مجریه مجوزهای لازم را صادر می کند.[105]

موافقتنامه های سنتی اعطای امتیاز دارای چنین ویژگی هایی هستند:

  • شرکت نفتی خارجی که امتیاز را دریافت نموده است دارای حق انحصاری اکتشاف، توسعه، استخراج و فروش نفت است بدین ترتیب کلیه ریسک ها و هزینه های پروژه بر عهده ی شرکت نفتی خارجی است.
  • علی الاصول شرکت خارجی تعهدی به فروش نفت در بازار داخل کشور و تامین نیازهای داخلی آن کشور ندارد. به عبارت دیگر شرکت خارجی آزاد است تا نفت استخراجی را به هر بازار دیگری عرضه نماید. با وجود این، ممکن است در قرارداد اعطای امتیاز شرط گردد که شرکت خارجی باید درصدی از نفت استخراجی را به بازار داخلی عرضه کند و یا در اختیار دولت میزبان قرار دهد.[106] در غیر این صورت ممکن است دولت میزبان با ریسک کمبود منابع نفتی در کشور خود روبرو گردد و این امکان وجود دارد که به دلیل فشارهای داخلی دولت میزبان مجبور به اعمال ممنوعیت در صدور نفت خام از سوی شرکت نفتی خارجی شود.
  • مالکیت تمام تجهیزات به کار گرفته شده جهت اکتشاف و استخراج نفت متعلق به شرکت خارجی است مگر این که در موافقتنامه به طریق دیگری توافق شده باشد.[107]
  • تعهدات شرکت خارجی نسبت به دولت میزبان اغلب محدود به پرداخت اجاره ی سالانه و بهره مالکانه[108] می گردد. به عنوان نمونه می توان به موافقتنامه ی اعطای امتیاز میان پادشاهی عربستان سعودی[109] و «استاندارد اویل کالیفرنیا»[110] در سال 1933 اشاره کرد. مطابق این توافق شرکت نفتی استاندارد اویل کالیفرنیا امتیاز اکتشاف نفت در سراسر خاک عربستان سعودی را به دست آورد و در مقابل مکلف گردید، تا وامی به مبلغ پنجاه هزار پوند(برابر با 250000 دلار همان زمان)، مبلغ پنج هزار پوند انگلیس بابت اجاره ی سالیانه و بهره مالکانه چهار شیلینگ به ازای هر تن نفت خام استحصال شده به پادشاهی سعودی پرداخت کند.
  • علی الاصول برای جلوگیری از ریسک تغییر یا فسخ یک جانبه ی موافقتنامه از سوی دولت میزبان، شرط ثبات را در آن قید می کنند که بر اساس آن دولت میزبان حق تغییر یا لغو موافقتنامه را ندارد. به عنوان نمونه در موافقتنامه ی امتیازی دولت کویت و امین اویل[111]، شرطی وجود داشت مبنی بر این که دولت کویت نمی تواند با صلاحدید خود اقدام به تغییر موافقتنامه کند. در سال 1977 دولت کویت با توجه به تاسیس سازمان کشورهای صادرکننده ی نفت(اوپک) و حاکم شدن استانداردهای جدید، در برابر پرداخت غرامت منصفانه، اقدام به ملی کردن امتیاز نمود و بدین ترتیب امتیاز امین اویل غیر معتبر شد. پس از اقدام دولت کویت، امین اویل استدلال کرد که ملی کردن امتیاز، خلاف شرط ثبات مندرج در موافقتنامه است. طرفین مطابق موافقتنامه اختلاف خود را نزد داوری ارایه کردند. هیات داوران با این استدلال که ملی کردنِ امتیاز، ارتباطی به شرط ثبات مندرج در موافقتنامه ندارد با اکثریت آرا به نفع دولت کویت رای داد. به عبارت دیگر داوران با توجه به تغییر نگرش نسبت به ملی کردن اظهار کردند که شرط ثبات دیگر به معنی ممنوعیت ملی کردن نیست بلکه امروزه منظور از شرط ثبات در قراردادها این است که دولت میزبان نباید بدون پرداخت غرامت اقدام به سلب مالکیت اموال شرکت خارجی نماید و ملی کردن دولت کویت به درستی توام با شرط پرداخت غرامت منصفانه بوده است.[112]

به نظر می رسد که موافقتنامه های سنتی اعطای امتیاز ریسک بسیار کمی را به دولت میزبان تحمیل می کند زیرا شرکت نفتی خارجی موظف است تا تمام تجهیزات، هزینه ها و سرمایه های لازم را برای اکتشاف و توسعه ی نفت خام تامین نماید اما در مقابل این مزیت، موافقتنامه های سنتی اعطای امتیاز دارای ریسک هایی نیز برای دولت های میزبان هستند:

الف) چنین موافقتنامه هایی اغلب در مقابل اعطای حق انحصاری اکتشاف و توسعه ی میادین نفتی در سرتاسر سرزمین دولت میزبان به شرکت نفتی خارجی، مبلغ ناچیزی را برای دولت های میزبان در نظر می گرفتند. اغلب در موافقتنامه های سنتی اعطای امتیاز، بهره مالکانه دولت میزبان بر مبنای حجم نفت خامی که استحصال می گردید به صورت ثابت محاسبه می شد(مثلا 1 دلار به ازای هر تن نفت خام) این در حالی است که ارزش نفت خام ممکن بود در بازار بیش از بهره مالکانه باشد؛ بدین ترتیب سود شرکت نفتی خارجی و دولت میزبان با یکدیگر متجانس نبود و اغلب شرکت های نفتی سود سرشاری را از این راه به دست می آوردند. همچنین به دلیل عدم محاسبه ی ارزش نفت خام و تفاوت منافع طرفین این امکان وجود داشت که شرکت نفتی خارجی تمام نفت موجود در میدان را استحصال نکند.[113] درست است که دولت میزبان هزینه ای را بابت عملیات اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی پرداخت نمی کند اما از آنجایی که منافع دولت میزبان و شرکت نفتی خارجی در یک راستا قرار ندارد و دولت های میزبان، نظارت چندانی بر عملکرد این شرکت ها ندارند، می توان این طور گفت که ریسک امتیازهای سنتی برای دولت های میزبان نیز بالا است.

ب) موافقتنامه های سنتی اعطای امتیاز از لحاظ طول مدت و وسعت جغرافیایی عملیات، دامنه ی بسیار گسترده ای دارند. به عبارت دیگر یک شرکت نفتی خارجی می تواند امتیاز اکتشاف و توسعه به مدت 40 تا 75 سال را اخذ نماید؛ فی المثل امتیاز 1909 میلادی ایران به شرکت نفتی بریتانیا برای اکتشاف نفت در جنوب، به مدت شصت سال اعتبار داشت یا موافقتنامه ی سنتی اعطای امتیاز میان دولت کویت و شرکت نفتی امین اویل در سال  1948 میلادی، امتیاز اکتشاف را به مدت شصت سال به شرکت نفتی امین اویل اعطا می کرد.[114] همچنین، مطابق ماده 1 «موافقتنامه ی سنتی اعطای امتیاز دولت کویت» در سال 1934 میلادی، شرکت نفتی خارجی امتیاز اکتشاف در سرتاسر سرزمین کویت را به دست آورده بود.

ج) پس از اعطای امتیاز، شرکت نفتی خارجی حق انحصاری اکتشاف را در سرزمین آن کشور به دست می آورد و دولت میزبان نمی تواند به شرکت های علاقه مند دیگر چنین امتیازی اعطا نماید. بنابراین حق حاکمیت دولت های میزبان به شدت محدود می شود و شرکت نفتی خارجی در برابر دریافت چنین حق انحصاری اغلب دست به رفتارهای انحصارگرایانه می زند.

به دلیل وجود ریسک های مذکور و با گذر زمان، موافقتنامه های سنتی اعطای امتیاز دچار دگرگونی های بسیاری شدند به طوری که می توان گفت موافقتنامه های سنتی امتیازی به کلی منسوخ و موافقتنامه های امتیازی مدرن جایگزین آنها گشته اند. بنابر موافقتنامه های امتیازی مدرن:

  • دولت های میزبان در مقابل اعطای امتیاز سنتی به شرکت های نفتی خارجی، بهره مالکانه و اجاره ی سالیانه زمین را دریافت می کردند اما در موافقتنامه های مدرن امتیازی، صاحب امتیاز موظف به پرداخت پاداش انعقاد موافقتنامه، بهره مالکانه، مشارکت خاص و اجاره ی زمین یا هزینه ی محافظت از آن هست. مطابق قانون نفت برزیل، صاحب امتیاز موظف است 1 درصد از درآمد ناخالص تولید نفت را در زمینه ی مشارکت خاص سرمایه گذاری کند. مشارکت خاص به مفهوم سرمایه گذاری صاحب امتیاز در زمینه ی تحقیق و توسعه در کشور میزبان است.[115]
  • نسل جدید موافقتنامه های امتیازی بنابر صلاحدید دولت میزبان به یک شرکت خارجی اعطا نمی گردد بلکه دولت میزبان شرایطی را مشخص می کند و از شرکت های متقاضی دریافت امتیاز دعوت به عمل می آورد تا در مناقصه ی واگذاری امتیاز استحصال نفت خام شرکت کنند؛ بدین ترتیب شرکت ها دارای فرصتی برابر هستند و انتخاب آنها بستگی به پتانسیل، مهارت و تجربه ی خود شرکت ها دارد. ماده ی 23 قانون نفت برزیل مصوب 1997 میلادی برگزاری مناقصه برای اعطای امتیاز در زمینه ی اکتشاف، توسعه و تولید نفت خام را در نظر گرفته است به طوری که شرکت دولتی «پتروبراس» این کشور نیز ملزم به حضور در مناقصه شده است. برگزاری مناقصه یکی از رویکردهای مهم برای کاهش ریسک های عملیاتی است زیرا شرکت های پیمانکار بر مبنای صلاحیت، قیمت پیشنهادی، تجربه و سایر عوامل تاثیرگذار انتخاب می شوند. بدین ترتیب با برگزاری مناقصه به میزان زیادی از ریسک های موجود در یک پروژه کاسته می شود.
  • نسل جدید قراردادهای اعطای امتیاز، علاوه بر تامین مالی اهدافی چون رفاه اجتماعی و توسعه ی ملی را نیز دنبال می کنند. فی المثل ماده ی 15 «موافقتنامه ی امتیازی بین اندونزی و پی. تی. استانوک»[116] اظهار می دارد: «شرکت نفتی باید تمام عملیات مرتبط با این موافقتنامه را به نحوی طرح ریزی نماید که در نتیجه اجرای آنها، صنعت نفت کشور اندونزی نیز توسعه یابد. همچنین شرکت نفتی باید از یک سو، رفاه مردم جمهوری اندونزی را در نظر بگیرد و از سوی دیگر با دولت اندونزی جهت ارتقای رشد و توسعه ی ساختارهای اقتصادی-اجتماعی آن از راه تامین کمک های فنی و علمی همکاری نمایند…».
  • بر خلاف موافقتنامه های سنتی اعطای امتیاز، موافقتنامه های امتیازی مدرن محدوده ی مشخصی را برای اکتشاف نفت خام در اختیار شرکت نفتی خارجی قرار می دهند. همچنین نظارت بر عملیات پروژه به صورت مشترک صورت می گیرد و در انحصار شرکت نفتی خارجی نیست. بنابراین ریسک های موجود در نسل اول موافقتنامه های امتیازی چون کنترل بیگانگان بر منابع نفتی دولت میزبان و تسلط بر مناطق زیادی از آن کشور تا حدود زیادی مرتفع گردید.
  • همان طور که در موافقتنامه های سنتی اعطای امتیاز مشاهده کردیم، این موافقتنامه ها اغلب برای مدت زمان طولانی منعقد می شدند. نسل جدید موافقتنامه های امتیازی این مدت را محدود کرده اند. به عنوان نمونه موافقتنامه های امتیازی برزیل علی الاصول برای مدت زمان 36 سال تنظیم می شوند و این مدت زمان به دو فاز تقسیم می گردد: فاز نخست، فاز اکتشاف است که 9 سال را برای آن در نظر گرفته اند و فاز دوم، فاز تولید نفت خام است که پس از تجاری شدن میدان، به مدت 27 سال اعتبار دارد.[117]

نخستین موافقتنامه ی امتیازی ایران در سال 1864 میلادی به یک انگلیسی اعطا گردید. مطابق این امتیاز، در مقابل احداث خط آهن، امتیاز استخراج معادن(از جمله نفت) در حریم چهل مایلی را به این شخص منتقل کرد. این موافقتنامه به دلایلی منتفی شد و در سال 1872 میلادی امتیاز مشابهی به بارون ژولیوس رویتر[118] اعطا گردید. تفاوت این دو امتیاز در آن بود که امتیاز رویتر کل سرزمین ایران را منطقه ی عملیات محسوب کرد. امتیاز رویتر با مخالفت شدید روسیه و برخی از سیاستمداران و  علما ملغی شد. در سال 1901 میلادی ویلیام ناکس دارسی امتیاز اکتشاف نفت را به دست آورد. در سال 1908 میلادی نفت کشف و شرکت نفت ایران و انگلیس تاسیس شد و کلیه حقوق و تکالیف امتیاز دارسی به این شرکت انتقال یافت.[119]

این امتیاز تا سال 1951 میلادی با اصلاحاتی در اختیار شرکت نفت ایران و انگلیس بود اما در این سال دو مجلس ایران طرح ملی شدن صنعت نفت را تصویب نمودند. و امتیاز مذکور لغو و دولت ایران اکتشاف و بهره برداری نفت خام را بر عهده گرفت.[120]

پس از تصویب طرح ملی شدن صنعت نفت ایران، مالکیت نفت به دولت ایران تعلق پیدا کرد و با نگاهی به قوانین نفت ایران متوجه می شویم که اعطای امتیاز  چه در شکل سنتی و چه در شکل مدرن به کلی ممنوع گردید.[121] به عبارت دیگر مساله ی مالکیت منابع طبیعی از جمله نفت خام برای ایران از اهمیت زیادی برخوردار است به طوری که اصل 45 قانون اساسی جمهوری اسلامی اظهار می دارد: «انفال و ثروت های عمومی از قبیل زمین های موات یا رها شده، معادن،… در اختیار حکومت اسلامی است تا بر طبق مصالح عامه نسبت به آنها عمل نماید…». همچنین به دلیل نگاه بدبینانه به شرکت های نفتی خارجی، علاقه ی دولت به مداخله در صنعت نفت و توانایی شرکت های نفتی ایرانی در انجام برخی از پروژه های نفتی، با تصویب هر یک از قوانین نفت، انتخاب شکل قراردادی از سوی شرکت ملی نفت ایران محدودتر می گردید که در ادامه به آنها اشاره خواهیم کرد.

در پایان می توان این طور گفت که موافقتنامه/قرارداد سنتی امتیاز به دلیل عدم توازن در تقسیم سود حاصل از تجاری شدن میدان نفتی، وسعت زیاد منطقه ی عملیات، اختیارات گسترده ی شرکت نفتی خارجی، عدم نظارت دولت های میزبان بر مراحل مختلف عملیات، مدت زمان طولانی امتیاز و اختیار شرکت نفتی خارجی در انجام مراحل مختلف پروژه به میل خود با وجود آن که کلیه ی ریسک های مرتبط با سرمایه گذاری، اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی بر عهده ی شرکت نفتی صاحب امتیاز قرار داشت، منجر به واکنش منفی دولت های میزبان گردید. در نتیجه شکل سنتی موافقتنامه های امتیازی به کلی منسوخ شد.

امروزه نسل جدید قراردادهای امتیازی مورد استفاده ی برخی از کشورها مثل برزیل قرار می گیرد که نسبت به نسل گذشته ی خود دچار دگرگونی های اساسی شده است و اشکالات وارد بر موافقتنامه های امتیازی سنتی را تا حدود زیادی مرتفع نموده است. نسل جدید قراردادهای امتیازی سود دولت های میزبان ناشی از بهره برداری نفت خام را افزایش می دهد و حقوق شرکت های نفتی را محدودتر می سازد؛ ضمن آن که مسئولیت شرکت نفتی در برابر ریسک های سرمایه گذاری، اکتشاف و بهره برداری و مالکیت شرکت بر نفت خام استحصالی همچنان وجود دارد.

همچنین دولت های میزبان با سپردن اعمال تصدی به شرکت های ملی نفت و با توجه به پتانسیل داخلی مثل توانایی سرمایه گذاری، انجام پروژه های توسعه میادین نفتی، بازاریابی و… اشکال دیگر قراردادهای نفتی را مورد استفاده قرار دادند. در ایران پس از ملی شدن صنعت نفت و با تصویب قوانین نفت در سال های مختلف، استفاده از موافقتنامه/قرارداد امتیازی به کلی متروک گردید.

گفتار دوم- موافقتنامه/قراردادهای مشارکت در تولید[122]

قرارداد مشارکت در تولید یک توافق قراردای میان پیمانکار و دولت میزبان است که به وسیله ی آن شرکت نفتی خارجی به عنوان پیمانکار موظف می شود تا تمام هزینه های اکتشاف، توسعه ی یک میدان نفتی[123] و تولید نفت[124] را به همراه تمام ریسک های موجود در حین اجرای عملیات آن میدان متقبل شود و پس از تجاری شدن میدان نفتی، ابتدا کلیه هزینه های پیمانکار از طریق میزان مشخصی از نفت میدان پرداخت می گردد، سپس نفت باقیمانده در میدان با توجه به درصد توافق شده طرفین و قرارداد موجود، میان شرکت ملی نفت و پیمانکار تقسیم می شود. در صورتی که در منطقه ی عملیات نفت خام با حجم تجاری پیدا نشود قرارداد مشارکت در تولید خاتمه می یابد و کلیه هزینه های صورت گرفته از سوی شرکت نفتی خارجی بر عهده ی خودش است.[125] ماده 6.9 «نمونه قرارداد مشارکت در تولید برای اکتشاف و تولید نفت خام در کردستان عراق»[126] نیز به این مساله اشاره می کند.[127]

به عبارت دقیق تر قراردادهای مشارکت در تولید متمرکز بر برون داد عملیات نفتی است که بر اساس توافق طرفین میان آنها تقسیم می شود. این شکل قراردادی نخستین بار در اندونزی به سال 1966 میلادی مورد استفاده قرار گرفت و از نمونه قراردادی که کشاورزان و صاحبان زمین در آن زمان مورد استفاده قرار می دادند[128] الهام گرفته شده است.[129] [130]

دولت نیجریه از جمله دلایل تغییر رویکرد قراردادی از قراردادهای عملیات مشترک به قرارداد مشارکت در تولید را کاهش مداخله ی دولت در بخش صنعت نفت و ریسک های موجود در قراردادهای عملیات مشترک چون التزام به تامین مالی به میزان سهم خود می داند چنان که دولت نیجریه در سال 2005 میلادی بیش از چهار میلیارد و چهارصد میلیون دلار در این بخش سرمایه گذاری کرده است. همچنین عدم تخصص و توانایی شرکت ملی نفت این کشور(به طور سنتی نماینده ی دولت میزبان در انعقاد قرارداد مشارکت در تولید، شرکت ملی نفت است) در مدیریت پروژه های پیچیده ی نفتی و عدم توانایی آن در نظارت بر عملکرد شریک عامل از دیگر دلایل روی آوردن به قراردادهای مشارکت در تولید است.[131]

از جمله ایرادهای قراردادهای امتیازی سنتی محدود نبودن منطقه ی عملیات بود به عبارت دیگر شخص دارنده ی امتیاز اکتشاف و بهره برداری می توانست در تمام سرزمین یک کشور دست به عملیات بزند اما این مساله در قراردادهای مشارکت در تولید تا حدود زیادی مرتفع گردید.

پس از گسترش امواج ملی گرایی در کشورهای دارای منابع طبیعی این کشورها علاقه ی زیادی دارند تا بر حق حاکمیت خود بر منابع طبیعی از جمله نفت خام تاکید کنند بنابراین در قراردادهای مشارکت در تولید نیز تاکید می شود که حاکمیت دولت بر منابع طبیعی همچنان پابرجا خواهد ماند. به عنوان نمونه مطابق ماده 3 قانون جدید نفت لیبریا[132] «تمام مواد هیدروکربروری متعلق و جز مایملک جمهوری لیبریا است که شرکت ملی نفت لیبریا[133] به نمایندگی از دولت به اعمال این حق می پردازد…». همچنین ماده ی 2 نمونه قرارداد مشارکت در تولید برای اکتشاف و تولید نفت خام در کردستان عراق اظهار می دارد: «…دولت محلی کردستان عراق به نمایندگی از مردم کردستان مالک منحصر[134] نفت خام استخراجی در منطقه قراردادی است». همچنین بر خلاف قراردادهای امتیازی سنتی، در قراردادهای مشارکت در تولید، مالکیت اموال و تجهیزات بهره برداری از نفت خام پس از پایان مدت بهره برداری شرکت نفتی خارجی به دولت میزبان منتقل می شود.[135]

تقسیم نفت خام تولیدی پس از کسر هزینه های شرکت نفتی خارجی مطابق قرارداد میان دولت میزبان و شرکت نفتی خارجی به نسبت سهم آنها تقسیم می شود. سهم نهایی کشور میزبان در اکثر قراردادهای مشارکت در تولید بین 75 تا 90 درصد درآمد نهایی پروژه است؛ به عنوان نمونه میزان سهم دولت های میزبان در کشورهایی نظیر مصر و لیبی بین 81 تا 90 درصد متغیر است و الباقی که بین 10 تا 19 درصد خواهد بود به شرکت نفتی خارجی تعلق می گیرد. لازم به یادآوری است که در قراردادهای مشارکت در تولید، سهم دولت میزبان تنها درصدی از نفت خام استحصالی مطابق قرارداد نیست بلکه دولت میزبان اغلب با طرح مالیات های متنوع، پاداش[136] و حق امتیاز درآمد خود از عملیات نفتی را افزایش می دهد.[137] فی المثل مطابق ماده ی 29 «قرارداد عملیات مشترک و مشارکت در تولید میادین آذری، چیراگ و میدان گوناشی(واقع در آب های عمیق دریای مازندران) میان شرکت دولتی جمهوری آذربایجان و ده شرکت نفتی»[138](1994) پاداشی که باید به SOCAR[139] تعلق بگیرد 300 میلیون دلار است. از این میزان 50 درصد آن پس از گذشت 30 روز از امضای قرارداد باید پرداخت گردد. مطابق ماده 11 «نمونه قرارداد مشارکت در تولید میان جمهوری گینه استوایی و شرکت نفتی»(2006)، پیمانکار باید به دولت جهت امضای قرارداد پاداش بدهد. همچنین مطابق ماده 11 پیش نویس جدید قانون نفت عراق(2007) «درآمدهای نفتی عبارت است از تمام درآمدهای ناشی از نفت خام و گاز، بهره های مالکانه، پاداش امضای قرارداد و پاداش های تولید نفت خام مطابق قرارداد».

ریسک های موجود در قرارداد مشارکت در تولید به ریسک های موجود در موافقتنامه های اعطای امتیاز شباهت دارد ولی مواردی چون مالکیت مخزن، چگونگی وصول هزینه های صورت گرفته توسط شرکت نفتی پیمانکار و چگونگی تقسیم منافع حاصل از فروش نفت بین دولت میزبان و شرکت نفتی از جمله تفاوت های آنها است.

از آنجایی که در مرحله ی اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی ریسک های متعدد و پر هزینه ای وجود دارد به نظر می رسد قرارداد مشارکت در تولید گزینه ی مطلوبی برای دولت میزبان باشد زیرا پیمانکار موظف به تامین مالی کلیه هزینه ها، انجام عملیات اکتشاف، بهره برداری و تولید در مقیاس تجاری است بنابراین ریسک تولید در مقیاس تجاری نیز به پیمانکار منتقل می شود.[140] استفاده از قراردادهای مشارکت در تولید به دلیل بلندمدت بودن آن، انگیزه ی بکارگیری فن آوری ها و تجهیزات پیشرفته و مواد اولیه با کیفیت را دوچندان می کند. از سوی دیگر قرارداد مشارکت در تولید به دلیل تقسیم نفت خام موجود در میدان می تواند به ترغیب سرمایه گذاران و شرکت های نفتی خارجی برای سرمایه گذاری در پروژه های اکتشاف و بهره برداری بینجامد.

گفتار سوم- قراردادهای ساخت، بهره برداری و واگذاری(BOT)[141] [142]

می توان این طور گفت که واژه ی BOT، به فعالیت های اقتصادی اطلاق می شود که در آنها، شرکت های خصوصی وظیفه ی ساخت و بهره برداری پروژه ای را بر عهده می گیرند که در گذشته اغلب توسط دولت ها انجام می شد و پس از انقضای امتیاز بهره برداری از پروژه، مالکیت آن به دولت میزبان منتقل می گردد.

برای این که بیشتر با قراردادهای BOT آشنا شویم و کارآیی آن را در پروژه های نفتی ارزیابی نماییم بهتر است که نخست ساختار قرارداد BOT را مورد بررسی قرار دهیم. در قراردادهای BOT طرفین متعددی به شرح زیر حضور دارند:

   دولت: دولت امتیاز ساخت و بهره برداری را به شرکت پروژه می دهد. بنابراین طبیعی است که نقش دولت بسیار دارای اهمیت است. اگر تعهد دولت به پروژه و توانایی آن در تعامل با بخش خصوصی بالا باشد موفقیت پروژه با ضریب اطمینان بالایی افزایش می یابد.[143] بدین ترتیب ریسک های پروژه ی BOT نظیر سلب مالکیت به حداقل ممکن می رسد.

دولت میزبان به دو صورت کوتاه مدت و بلند مدت از موفقیت یک پروژه ی BOT سود می برد:

  1. در کوتاه مدت، دولت میزبان می تواند از پروژه برای مقاصد سیاسی استفاده کند و سایر شرکت ها و سرمایه گذاران را تشویق نماید تا در کشور سرمایه گذاری کنند.
  2. موفقیت پروژه در بلند مدت، منجر به افزایش رفاه اقتصادی جامعه می شود و ثبات سیاسی را از طریق توسعه ی زیرساخت ها بیشتر می کند. از سوی دیگر ایجاد اشتغال، افزایش درآمدهای مالیاتی دولت میزبان، ورود فن آوری های جدید و آموزش شهروندان نیز به وسیله ی ساخت و اتمام پروژه از دیگر منافع بلند مدت دولت میزبان است.[144]

بدین ترتیب دولت های میزبان، اغلب انگیزه ی زیادی برای حمایت از پروژه های مبتنی بر قراردادهای BOT دارند، که این مساله به خودی خود، ریسک های مرتبط با کنش های دولت میزبان را تا حدی کاهش می دهد. اما بهره برداری طولانی مدت صاحب امتیاز و عدم مالکیت دولت میزبان بر پروژه ممکن است ریسک سلب مالکیت را افزایش دهد.

   متولیان پروژه: به طور کلی متولیان پروژه، پیمانکاران، توسعه دهندگان، تامین کنندگان، بهره برداران یا سایر سرمایه گذاران هستند. به عبارت دیگر متولیان پروژه ذینفعان پروژه هستند که با توجه به قرارداد BOT انجام بخشی از عملیات را بر عهده دارند.[145]

   پیمانکار(ان): پیمانکار، مطابق قرارداد باید پروژه را در زمان معین با یک هزینه ی مقطوع یا قابل پیش بینی تحویل دهد. بنابراین پیمانکار با مسایلی چون مشکل پیش بینی رویدادهایی که ممکن است منجر به تاخیر در ساخت پروژه شود یا هزینه ها را افزایش دهد، روبرو است.

برای این که پروژه های مبتنی بر قرارداد BOT با موفقیت بیشتری همراه باشند لازم است تا پیمانکار، دارای تخصص کافی جهت تکمیل پروژه باشد. همچنین پیمانکار باید در زمینه ی عملیات پروژه، دارای تجربه باشد تا بتواند مشکلات حین اجرای عملیات پروژه را مرتفع نماید. بدین ترتیب ریسک های مرتبط با کیفیت کار، زمان اتمام پروژه و… به میزان زیادی کاهش پیدا می کند.

یکی از دلایل عمده ی شکست استفاده از قرارداد BOT در پروژه های بالادستی نفت می تواند عدم تخصص پیمانکاران و پیچیدگی بالای این پروژه ها باشد. زیرا پروژه های اکتشاف و توسعه اغلب به صورت بلند مدت و توام با ریسک بالا می باشد. بنابراین استفاده از BOT می تواند ریسک های آن را دو چندان کند.

در پروژه های BOT ، دو فاز قابل تفکیک است: فاز نخست، فاز ساخت پروژه یا پیش از اتمام پروژه است و فاز دوم به مرحله ی اتمام پروژه و بهره برداری از آن باز می گردد. اغلب فاز نخست ریسک بسیار بیشتری از فاز دوم دارد. به عنوان نمونه تاخیر در تکمیل یا ساخت پروژه بازپرداخت بدهی ها را به خطر می اندازد. معمولا برای کاهش ریسک تاخیر در ساخت پروژه، در قراردادهای BOT(مانند قراردادهای مهندسی و طراحی، تامین کالا، ساخت و راه اندازی)، جرایم یا مشوق هایی در نظر گرفته می شود یا ضمانت نامه هایی از شرکت پروژه گرفته می شود که استرداد آنها منوط به اتمام پروژه در موعد مقرر است؛ همچنین طرفین می توانند قرارداد را به صورت کلید در دست تنظیم کنند.[146] اما باید اشاره کنیم که مرحله ی اکتشاف و بهره برداری از منابع هیدروکربوری پیش بینی پذیری پایینی دارد و نمی توان با اعمال جرایم یا اخذ ضمانت نامه از موفقیت عملیات اطمینان حاصل کرد. بنابراین استفاده از قرارداد BOT در بخش بالادستی صنعت نفت توصیه نمی شود.

   وام دهندگان: معمولا، سهامداران شرکت پروژه بخش اندکی از تامین مالی پروژه را بر عهده دارند و قسمت عمده ی تامین مالی پروژه به وسیله ی وام های دریافتی است.

   خریداران: یکی از مسائل مهم در پروژه های BOT فروش محصول نهایی است. به عنوان نمونه پس از اتمام ساخت یک نیروگاه[147] از یک سو شرکت پروژه و از سوی دیگر وام دهندگان در انتظار فروش برق و ایجاد درآمد از آن هستند. بدین ترتیب بحث بازاریابی برای محصول نهایی پیش می آید. علی الاصول پیش از اتمام عملیات پروژه، شرکت پروژه اقدام به انعقاد قرارداد فروش[148] با خریداران آینده ی محصول می کند تا ریسک عدم فروش محصول، تاخیر در فروش و… کاهش پیدا نماید. البته ریسک فروش در رابطه با نفت خام به نظر می رسد که چندان اهمیتی ندارد زیرا همیشه خریداران زیادی در بازار نفت خام وجود دارد.

   بهره بردار: بهره بردار در طول مدت اعتبار امتیاز، به بهره برداری و نگه داری از پروژه می پردازد.

بر خلاف قراردادهای امتیازی و مشارکت در تولید، استفاده از قراردادهای BOT در بخش بالادستی صنعت نفت می تواند ریسک های متعددی را به همراه داشته باشد که مهم ترین آنها عبارتند ز:

   الف) عدم اعتماد میان بخش خصوصی و دولتی: سایه ی سنگین بخش دولتی در اقتصاد کشورهای نفت خیز، عدم ثبات سیاسی، نگاه بدبینانه نسبت به سرمایه گذاران خارجی، عدم وجود قوانین توسعه یافته، از جمله ریسک هایی است ک منجر به اعتماد پایین طرفین قرارداد BOT می شود. از آنجایی که طرف ثابت قرارداد BOT دولت میزبان است، سرمایه گذاران خارجی با ریسک هایی نظیر ریسک های سیاسی، سلب مالکیت، تصویب مقررات جدید و امثالهم مواجه می شوند که این ریسک ها به عدم اعتماد میان بخش خصوصی و دولت دامن می زند.

ب) عدم تجربه ی کافی بخش خصوصی و بخش دولتی: بسیاری از پروژه های BOT دوران جنینی طولانی دارند زیرا بخش خصوصی و کشورهای در حال توسعه تخصص کافی و اطلاعات جامعی در رابطه با مدیریت روابط خود ندارند. اغلب مذاکره های طرفین برای انعقاد قرارداد BOT مدت زیادی به طول می انجامد زیرا طرفین شناخت جامعی نسبت به منافع و رویکردهای یکدیگر ندارند.

همچنین میان مزیت تئوری BOT و عملیاتی کردن آن فاصله ی زیادی وجود دارد. ممکن است انجام پروژه از نظر تئوری قابلیت توجیه را داشته باشد اما در عمل با مشکلات بسیاری روبرو شود به نظر می رسد که یکی از دلایل، عدم تخصص بخش دولتی است.[149]

ج) هزینه های بالای اکتشاف و بهره برداری: اغلب پروژه های BOT به وسیله ی وام های پروژه محور تامین مالی می شود این در حالی است که ریسک های اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی بسیار بالاست و احتمال شکست پروژه دوچندان است بنابراین وام دهندگان پرداخت وام را مستلزم پرداخت نرخ های بهره ی بالاتر می دانند. در مقابل استفاده از BOT و روش تامین مالی پروژه محور با عملیات پایین دستی صنعت نفت(ساخت پالایشگاه) هماهنگی بیشتری دارد زیرا ریسک های این مرحله بسیار پایین است.

همچنین برخی از شرکت های نفتی خارجی از آژانس اعتبار صادراتی استفاده می کنند ولی از آنجایی که این صندوق ها تحت نظر دولت ها هستند، تامین مالی پروژه هایی که در کشورهای متخاصم یا تحت تحریم(ازجمله ایران) قرار دارد اغلب با مشکل مواجه خواهد شد.

د) پیچیدگی زیاد پروژه های بالادستی نفت: پیچیدگی بالای پروژه های اکتشاف و بهره برداری، استفاده از قرارداد BOT را با ابهام مواجه می کند. همان طور که می دانیم زمانی که تامین مالی پروژه محور به عنوان روش متعارف تامین مالی پروژه های BOT استفاده می شود استفاده از تکنیک های مدیریت ریسک مشکل می شود این در حالی است که اگر از BOT برای اکتشاف و بهره برداری استفاده نماییم این مشکل دوچندان خواهد شد.[150]

ه) وابستگی زیاد پروژه به دارنده ی امتیاز بهره برداری[151] [152]: این مورد یکی از ریسک های مهم پروژه های BOT است. همان طور که گفتیم استخراج مواد هیدروکربوری در کشورهای دارای اقتصاد تک محصولی مثل ایران جنبه ی استراتژیک و حیاتی دارد. پس از اتمام پروژه، پیمانکار یا دارنده ی امتیاز برای جبران هزینه های خود و کسب سود باید در مدت زمان مشخصی بهره برداری و مالکیت پروژه را بر عهده بگیرد. این در حالی است که مالکیت مواد هیدروکربوری بر اساس اصل 153 قانون اساسی جمهوری اسلامی[153] نمی تواند محقق گردد. به نظر می رسد که استفاده از قرارداد BOT در بخش بالادستی صنعت نفت و گاز نمی تواند مورد استفاده قرار بگیرد.

گفتار چهارم- قراردادهای خدماتی با ریسک[154]

در این نوع از قراردادهای خدماتی، پیمانکار تمام ریسک های مرتبط با سرمایه گذاری و تامین مالی اکتشاف و توسعه یک میدان نفتی را بر عهده می گیرد. اگر فرآیند اکتشاف و توسعه میدان نفتی با   شکست روبرو شود، هیچ یک از طرفین قرارداد تعهدی در برابر یکدیگر نخواهند داشت.[155] مطابق ماده  1 بخش نخست نمونه قرارداد خدماتی فیلیپین، «پیمانکار، مسئولیت تمام ریسک های موجود در طول فرآیند اکتشاف را بر عهده دارد و در صورتی که نفت خام در مقیاس تجاری کشف و تولید نگردید، پیمانکار حقی بر دریافت مخارج و هزینه های صورت گرفته در رابطه با این قرارداد نخواهد داشت».

قانون نفت ایران مصوب 1353 قرارداد خدماتی با ریسک را به عنوان یگانه شکل قراردادی حضور در بخش بالادستی نفت خام در نظر گرفت. به موجب ماده 16 قانون مذکور «در صورتی که در پایان مرحله ی اکتشاف، کشف میدان تجاری در هیچ نقطه ای از ناحیه ی قرارداد به تحقق نپیوسته باشد قرارداد پیمانکاری خاتمه خواهد یافت و طرف قرارداد حق مطالبه وجوهی را که صرف هزینه های اکتشافی کرده است نخواهد داشت…».

همچنین مطابق بند 4 ماده 24 «نمونه ی قرارداد خدمات فنی عراق»[156] برای تولید نفت: «پیمانکار تحت هر شرایطی در برابر خسارات ناشی از عدم النفع و عدم تولید نفت مسئول است».

در مقابل اگر عملیات اکتشاف و توسعه میدان نفتی با موفقیت همراه باشد و میدان نفتی، تجاری شود پیمانکار مستحق دریافت است که این دریافت می تواند به صورت نقدی یا بخشی از نفت خام موجود در میدان مطابق قرارداد طرفین، صورت پذیرد.

یکی از تفاوت های قراردادهای خدماتی با ریسک و مشارکت در تولید نحوه ی پرداخت ها است که در قراردادهای خدماتی با ریسک می تواند به صورت نقدی نیز باشد.[157] مطابق ماده ی 10 نمونه قرارداد خدماتی فیلیپین، وظیفه ی بازاریابی و فروش نفت خام بر عهده ی پیمانکار است. سهم دولت فیلیپین 60 درصد و سهم پیمانکار 40 درصد از عایدات خالص ناشی از فروش نفت خام است. بند 7 ماده ی 10 قرارداد به طرفین این اختیار را داده است تا در رابطه با دریافت پیمانکار با یکدیگر توافق نمایند. بدین ترتیب و در صورت توافق طرفین، پیمانکار می تواند در عوض فروش نفت خام و دریافت سهم خود به صورت نقدی، به میزان سهم خود(40 درصد) نفت خام برداشت کند.

این نوع پرداخت به خوبی در ماده 12 قانون نفت ایران مصوب 1353 مشهود است. به موجب این ماده «…طرف قرارداد حق خواهد داشت که در برابر ریسک هزینه های اکتشافی که متحمل گردیده و نیز در برابر تعهد تامین هزینه های عملیات توسعه که بر عهده گرفته است(در صورتی که تامین این هزینه ها بر عهده ی طرف قرارداد باشد) مقداری از نفت میدان مکشوفه را از تاریخ آغاز تولید تجاری تحت شرایط مقرر در قرارداد فروش و در طی مدتی که از پانزده سال تجاوز نخواهد کرد خریداری نماید…».

گفتار پنجم- قراردادهای بیع متقابل[158] [159]

   مفهوم بیع متقابل نخستین بار توسط قانون بودجه ی 1372 مورد استفاده قرار گرفت. مطابق این قانون شرکت ملی نفت ایران در صورت رعایت شرایط زیر، مجوز انعقاد قراردادهای نفتی به ارزش حداکثر 6/2 میلیارد دلار پیدا کرد:

  • اقساط فقط از راه صادرات نفت خام ناشی از پروژه پرداخت شود؛
  • باید از حداکثر توان طراحی و فنی-مهندسی نیروهای ایرانی استفاده گردد؛
  • انتقال فن آوری به وسیله ی موافقتنامه های مشارکت در سرمایه گذاری میان شرکت های داخلی و بین المللی انجام شود؛
  • حداقل 30 درصد از امکانات ساخت داخل مورد استفاده قرار گیرد.[160]

در طول عملیات توسعه کلیه هزینه ها اعم از سرمایه ای و غیر سرمایه ای بر عهده ی پیمانکار است. مراد از هزینه های سرمایه ای تمام هزینه هایی است که پیمانکار به صورت مستقیم برای توسعه ی میدان نفتی در حد استانداردهای پذیرفته شده در صنعت نفت دنیا صرف می کند.[161] منظور از هزینه های غیر سرمایه ای در قراردادهای بیع متقابل هزینه های مالیاتی، گمرکی، آموزش کارکنان و هزینه های تامین اجتماعی است.[162]

پس از اتمام موفقیت آمیز توسعه ی میدان و تولید نفت خام مطابق با قرارداد بیع متقابل، شرکت ملی نفت زمام امور مربوط به تولید نفت خام را در دست می گیرد و به مدیریت آن می پردازد. به عبارت دیگر وظیفه ی پیمانکار به پایان می رسد و شرکت ملی نفت در صورت لزوم باید هزینه های مورد نیاز میدان را پرداخت کند.

در قراردادهای بیع متقابل ایران برای توسعه ی میادین نفتی این موارد به صراحت مشخص می شود:

  • توزیع سرمایه اولیه در طول دوران توسعه میدان
  • دستمزد: دستمزد پیمانکار عددی مقطوع است که مطابق قراردادهای بیع متقابل از محصول تولیدی تامین می شود و عبارت است از جبران خدمات پیمانکار برای انجام فعالیت های مهندسی، تجهیز، سفارش، خرید تجهیزات مورد نیاز و ساخت، تامین مالی پروژه و انتقال فن آوری. البته مسایل مختلفی چون ریسک مخزن، ریسک افزایش هزینه، ریسک عملکرد و ریسک تاخیر بر میزان دستمزد پیمانکار تاثیر گذار است و پیمانکار می تواند با توجه به این ریسک ها در زمان انعقاد قرارداد بیع متقابل دستمزد بیشتری را مطالبه کند.
  • هزینه های بانکی: در روش بیع متقابل تامین مالی پروژه بر عهده ی پیمانکار است به همین منظور ممکن است پیمانکار از بانک وام بگیرد یا از سرمایه ی خود به منظور انجام عملیات پروژه استفاده کند. همان طور که می دانیم عملیات پروژه ممکن است بین 4 تا 5 سال تداوم داشته باشد که در این مدت پیمانکار باید بهره ی وام دریافتی را بپردازد از سوی دیگر اگر از سرمایه ی خود استفاده کرده باشد خواب سرمایه را باید در نظر بگیرد.

لازم به یادآوری است که مطابق مقررات بانک مرکزی نرخ بهره ی بیش از 5/5 قابل پرداخت از سوی شرکت ملی نفت ایران نیست بنابراین ممکن است پیمانکار با ریسک عدم پرداخت بهره ی وام دریافتی مواجه شود.[163]

  • جدول توزیع اصل سرمایه، هزینه های بانکی و پاداش

استفاده از قراردادهای بیع متقابل در بخش بالادستی صنعت نفت ایران رایج است که با مرور زمان و استفاده از این قراردادها در میادین متعدد ریسک هایی که این قرارداد می تواند برای طرفین آن به ویژه شرکت نفتی خارجی به وجود آورد عبارتند از:

الف) دوره زمانی قراردادهای بیع متقابل کوتاه است(8 تا 10 سال) بنابراین همگرایی منافع پیمانکار و شرکت ملی نفت دشوار است. این در حالی است که در قراردادهایی مثل مشارکت در تولید دوره ی زمانی بسیار بیشتر از قراردادهای بیع متقابل می باشد و معمولا نزدیک به عمر میدان است.

ب) تحویل میدان نفتی به شرکت ملی نفت توام با ریسک آسیب به توسعه ی میدان در بلند مدت است. زیرا شرکت ملی نفت ایران توانایی مالی و فنی کافی برای توسعه ی بهینه ی میادین نفتی را ندارد.

ج) از آنجایی که سود پیمانکار در قراردادهای بیع متقابل ثابت است و پس از انجام عملیات باید میدان را در اختیار شرکت ملی نفت قرار دهد بنابراین اشتیاق چندانی به افزایش بازیافت پروژه نخواهد داشت. به عبارت دیگر از آنجایی که شرکت نفتی خارجی از بهینه شدن میدان نفتی در طول عمر میدان بهره ای نمی برد به نظر می رسد که هیچ تضمینی برای بهینه سازی میدان وجود ندارد.

د) انعطاف پذیری[164] قراردادهای بیع متقابل پایین است به همین دلیل ممکن است با وقوع حوادث و شرایط غیر منتظره روابط قراردادی پیمانکار و شرکت ملی نفت دچار مشکل شود.

ه) محدودیت های مربوط به پرداخت ها

و) سرمایه گذاری بیشتر از میزان پیش بینی شده: ممکن است در طول عملیات اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی، پیمانکار با مشکلاتی مواجه شود که نیازمند سرمایه گذاری بیشتری نسبت به هزینه های سرمایه ای مندرج در قرارداد باشد. در این صورت مطابق قرارداد بیع متقابل شرکت نفتی خارجی هیچ حقی نسبت به دریافت هزینه های مازاد ندارد.[165]

ز) ریسک قیمت به طوری که اگر قیمت های جهانی نفت پایین تر از قیمت مندرج در قرارداد شود بازپرداخت هزینه ها، بهره ی بانک ها و حق الزحمه ی پیمانکار به تاخیر می افتد.[166]

ح) شرکت نفتی خارجی تنها نقش یک سرمایه گذار منفعل را دارد و پس از اکتشاف و تولید نفت خام باید کلیه ی عملیات را به شرکت ملی نفت ایران تحویل دهد و مطابق قرارداد، خدمات تکنولوژیکی ارایه دهد.[167] بدین ترتیب از آنجایی که حق الزحمه ی پیمانکار عدد ثابتی است افزایش قیمت نفت خام هیچ عوایدی برای پیمانکار نخواهد داشت و سود آن متعلق به شرکت ملی نفت ایران خواهد بود.[168]

ت) پیمانکار در قراردادهای بیع متقابل تنها یک مجری است بنابراین پس از پایان وظایف و عملیات مندرج در قرارداد، احساس مسئولیتی نسبت به مشکلاتی که ممکن است در آینده و در دوران مدیریت شرکت ملی نفت به وجود آید و موضع حفظ توان تولید نفت خام در آینده نخواهد داشت.

ی) مساله ای که برای کشورهای در حال توسعه از جمله ایران دارای اهمیت است انتقال فن آوری می باشد به نظر می رسد که انتقال فن آوری از سوی پیمانکار در قراردادهای بیع متقابل تنها زمانی به درستی صورت می گیرد که پیمانکار از امضای قراردادهای بیع متقابل در آینده مطمئن باشد.[169]

به نظر می رسد که ریسک های قرارداد بیع متقابل در مقایسه با قراردادهایی که تا بدین جا مورد بررسی قرار دادیم بیشتر است و این مساله می تواند به کاهش انگیزه ی شرکت های نفتی خارجی برای سرمایه گذاری در میادین نفتی ایران منجر شود. به نظر می رسد که شرکت ملی نفت ایران باید تا جایی که امکان دارد این ریسک ها را مرتفع کند یا کاهش دهد. به دلیل ریسک های متعدد قرارداد بیع متقابل، این قرارداد اغلب برای میادینی به کار می رود که تجاری بودن آن، محرز شده باشد؛ به عبارت دیگر وام دهندگان و شرکت نفتی خارجی به سادگی به انعقاد قرارداد بیع متقابل تن نمی دهند و تنها زمانی با انعقاد قرارداد موافقت می کنند که مقدار کافی نفت خام در میدان به منظور بازپرداخت بدهی ها وجود داشته باشد.[170]

گفتار ششم- قراردادهای خدمات فنی و تخصصی

قرارداداهای خدمات فنی و تخصصی چندان در مرحله ی اکتشاف و بهره برداری کاربرد ندارد. از این شکل قراردادی اغلب برای افزایش تولید نفت یک میدان یا توسعه ی آن استفاده می شود. همچنین به وسیله ی این قراردادها، دولت میزبان ضمن تحمیل ریسک های موجود در پروژه به پیمانکار، مالکیت و نظارت بیشتر خود را بر نحوه ی انجام عملیات و میزان تولید نفت خام تضمین می کند.

در قراردادهای فنی و تخصصی اصل بر این است که شرکت نفتی هیچ حقی نسبت به نفت خام استحصالی ندارد، ضمن سرمایه گذاری در میدان و انجام تعهدات قراردادی مستحق دریافت حق الزحمه به صورت نقدی و هزینه های صورت گرفته جهت اتمام عملیات است. البته برخی از دولت ها با درج شروط قراردادی دیگر مبادرت به تلفیق قراردادهای فنی و تخصصی با قراردادهای خدماتی با ریسک نموده اند. به عنوان نمونه مطابق بند 5 ماده 19 نمونه قرارداد خدمات فنی عراق(2009) هزینه های افزایش و بهینه سازی تولید نفت خام و ارایه ی خدمات[171] ممکن است در صورت توافق طرفین به وسیله ی غیر نقدی و با برداشت نفت خام پرداخت شود.[172] این در حالی است که پرداخت حق الزحمه[173] ی پیمانکار باید به صورت نقدی باشد.

از ویژگی های مثبت قراردادهای خدمات فنی و تخصصی که ریسک های یک پروژه را در مقایسه با قراردادهای بیع متقابل به نحو مطلوبی تقسیم می کند می توان به این موارد اشاره کرد:

  • بر خلاف قراردادهای بیع متقابل ایران قراردادهای خدمات فنی و تخصصی اغلب برای دوره زمانی طولانی منعقد می شوند مطابق ماده 3 نمونه قرارداد خدمات فنی عراق(2009)، این قرارداد پس از امضا برای مدت زمان 20 سال اعتبار دارد. همچنین مطابق ماده 13 پیش نویس لایحه جدید قانون نفت عراق(2007) طرح توسعه میادین نفتی ممکن است بین 15 تا 20 سال متغیر باشد و در صورت بروز شرایط جدید و مسایل فنی و اقتصادی که افزایش این مدت را توجیه کند می توان با مذاکرات جدید تا 5 سال به این مدت زمان افزود. به همین دلیل شرکت نفتی خارجی انگیزه ی بیشتری برای سرمایه گذاری، استفاده از فن آوری های پیشرفته و استفاده از روش های ازدیاد برداشت دارد.

از سوی دیگر مطابق قراردادی که در سال 2009 میان دولت عراق و کنسرسیوم شرکت های «بریتیش پترولیوم» و «CNPC» برای توسعه ی میدان نفتی «رمیله»[174] منعقد گردید مکانیزم پاداش حاکم است و به ازای تولید هر بشکه نفت خام مازاد از میدان، 2 دلار پاداش آن پرداخت خواهد شد.

  • تربیت و آموزش نیروهای کشور میزبان از جمله وظایف پیمانکار است به عنوان نمونه مطابق قرارداد میدان رمیله شرکت های نفتی موجود در میدان موظف شده اند تا حداقل پنج میلیون دلار برای آموزش نیروهای عراقی صرف کنند.
  • بازگشت سریع سرمایه و سقف بالای بازپرداخت ها از دیگر مزیت های قراردادهای خدمات فنی و تخصصی است. می توان این طور گفت که طرفین قرارداد(شرکت نفتی خارجی و دولت میزبان) وارد یک بازی برد-برد شده اند.[175]

به کمک قرارداد خدمات فنی و تخصصی، می توان ضمن حفظ مالکیت و کنترل منابع نفتی توسط شرکت ملی نفت از مزایای مدیریت زبده و فن آوری های مدرن شرکت های خارجی استفاده نمود.[176]

ماده 2 قرارداد مذکور اظهار می دارد: «پیمانکار موضوع قرارداد متعهد به انجام امور زیر است:

  • عملیات مرتبط با ترمیم و توسعه مجدد میدان برای ارتقای تولید نفت خام…
  • ارزیابی سالانه حداکثر ذخایر موجود در منطقه ی تحت قرارداد، فراهم نمودن تمام سرمایه ی لازم، تجهیزات، ماشین آلات، فن آوری، پرسنل و خدمات مورد نیاز برای عملیات نفتی؛
  • پرداخت تمام هزینه ها و مخارج مورد نیاز برای اجرای عملیات مرتبط با میدان نفتی بر اساس طرح های مصوب و برنامه های کاری به منظور افزایش تولید نفت خام مطابق قرارداد؛
  • تامین مالی و انجام تعهدات مطابق مفاد قراردادی…».

علی الاصول در قراردادهای خدماتی قید می کنند که نمی توان بر اساس این قرارداد اقدام به تشکیل مشارکت، انجام عملیات به صورت مشترک یا جوینت ونچر نمود. بند 1 ماده 24 نمونه قرارداد خدماتی عراق اظهار می دارد: «به طور صریح موافقت شده است که هدف این قرارداد نمی تواند ایجاد مشارکت مدنی، جوینت ونچر یا هر نوع دیگری از مشارکت ها باشد و نباید طوری تفسیر شود که چنین مشارکت هایی را تجویز نماید».

مبحث دوم- قراردادهای توام با ریسک بیشتر برای کارفرما

گفتار نخست- قراردادهای خدماتی محض[177]

قرارداد خدماتی محض به قراردادهایی گفته می شود که بین یک پیمانکار و دولت میزبان منعقد می گردد و به واسطه ی آن، پیمانکار مکلف می شود تا خدمات فنی در زمینه ی پروژه های نفتی به دولت میزبان اعطا کند و یا خدماتی را در زمان معینی به دولت میزبان ارایه دهد. سرمایه گذاری شرکت نفتی خارجی طرف قرارداد به مواردی چون تهیه ی تجهیزات، نیروی انسانی و… که برای انجام خدمات مورد نظر دولت میزبان نیاز است، محدود می شود.[178]

همان طور که از نام قرارداد خدماتی محض نمایان است، تمام ریسک ها بر عهده ی دولت میزبان می باشد و پیمانکار تنها خدمات تصریح شده در قرارداد را انجام می دهد و در مقابل بهای آن خدمات را مطابق قرارداد دریافت می نماید. به عبارت دیگر شرکت نفتی خارجی ارایه دهنده ی خدمات مسئولیتی در قبال شکست اکتشاف و توسعه ی میدان نفتی ندارد و تنها مطابق قرارداد فیمابین خدمات فنی-مهندسی را ارایه می دهد. به عنوان نمونه پیمانکار حفاری چاه های نفتی را بر عهده می گیرد صرف نظر از این که نفت خام تولید شود یا ارزش آن چه میزان باشد پس از انجام خدمات مورد نظر، مطابق قرارداد خدماتی محض، دولت موظف می گردد تا هزینه های و دستمزد پیمانکار را پرداخت نماید.

بازپرداخت هزینه های شرکت ارایه دهنده ی خدمات در قرارداد مشخص می شود که ارتباط چندانی به اجرای پروژه یا عوامل بازار ندارد. دستمزد شرکت ارایه دهنده ی خدمات اغلب به وسیله ی نرخ های ساعتی و روزانه یا مقطوع محاسبه می گردد. پرداخت ها ممکن است پس از اتمام خدمات یا در مواعد معین صورت بگیرد.

پس از ملی شدن صنعت نفت(1975) یا به عبارت دیگر دولتی شدن صنعت نفت در ونزوئلا، مقنن قانونی را به تصویب رساند که بر اساس ماده 1 آن، تمام فعالیت های مرتبط با نفت اعم از بالادستی و پایین دستی بر عهده ی دولت این کشور قرار گرفت و دولت از انعقاد قراردادهایی چون امتیازی، مشارکت در تولید و… منع گردید. ماده 1 اظهار می دارد: «هر چیزی که با اکتشاف نفت، قیر و سایر هیدروکربن ها در سرزمین ونزوئلا ارتباط دارد یا به توسعه ی میادین موجود نفتی، تاسیس کارخانه یا پالایشگاه، حمل و نقل و نگه داری ترکیبات هیدروکربونی و کلیه اعمالی که به مدیریت منابع نفتی مرتبط است، از این پس توسط دولت ونزوئلا انجام می گیرد…». بدین منظور دولت ونزوئلا شرکت ملی نفت ونزوئلا را تاسیس نمود تا کلیه ی اعمال مرتبط با نفت خام و مواد هیدروکربنی را انجام دهد.

شرکت ملی نفت ونزوئلا مجاز گردید تا برای اکتشاف و توسعه نفت میادین نفتی قراردادهای خدماتی محض را با شرکت های نفتی خارجی یا داخلی منعقد کند. ماده 5 قانون ملی کردن صنعت نفت 1975 اشعار می دارد: «دولت باید تمام فعالیت های مذکور در ماده ی 1 این قانون را به صورت مستقیم توسط سازمان های دولتی یا بنگاه های اقتصادی دولتی انجام دهد با این شرط که برای ارتقای عملکرد می توانند موافقتنامه ی عملیات مشترک با سایر سازمان ها و بنگاه های اقتصادی دولتی امضا نمایند. لازم به یادآوری است که چنین موافقتنامه هایی تاثیری بر نقش دولت نخواهد داشت.

در موارد ویژه و در صورتی که منافع عمومی ایجاب می کند، سازمان ها یا بنگاه های دولتی می توانند با بخش خصوصی موافقتنامه هایی امضا نمایند و بخشی از فعالیت ها را برای مدت زمان مشخصی به آنها واگذار کنند البته حاکمیت و مدیریت دولت باید تضمین شود. اجرای چنین موافقتنامه هایی مستلزم تصویب کمیته ی ویژه ی کنگره ی ونزوئلا است…».

گفتار دوم- قراردادهای پیمانکاری عمومی[179]

به وسیله ی قرارداد پیمانکار عمومی، شرکت ملی نفت با توجه به رویکرد انتقال ریسک به اشخاص ثالث و توانایی پایین مدیریت، اقدام به استخدام یک پیمانکار عمومی می کند. مطابق قرارداد فیمابین پیمانکار عمومی(که از تخصص بالایی برخوردار است) امر اکتشاف و بهره برداری را بر عهده می گیرد با این قید که می تواند برای انجام برخی از کارهای پروژه، پیمانکاران دست دوم(برون سپاری[180]) استخدام کند.

در قراردادهای پیمانکاری عمومی، نظارت بر اعمال پیمانکاران دست دوم بر عهده ی پیمانکار عمومی است و در واقع ریسک های متعدد پروژه به پیمانکار عمومی منتقل می شود.

در مقایسه با قرارداد EPC، قرارداد پیمانکاری عمومی ریسک کمتری را برای شرکت ملی نفت به همراه می آورد زیرا امر مدیریت پروژه بر عهده ی پیمانکار اصلی گذاشته می شود و شرکت ملی نفت تنها به عنوان یک کارفرما می تواند بر امور نظارت کند.

پرداخت هزینه ها و دستمزد پیمانکار بر عهده ی شرکت ملی نفت(کارفرما) است به عبارت دیگر کارفرما باید تامین مالی پروژه را بر عهده بگیرد. این در حالی است که مشکل اصلی ایران تامین مالی و کمبود سرمایه است. از سوی دیگر هرگز نباید همه ی تخم مرغ ها را در یک ظرف قرار داد به همین منظور ولو در صورت داشتن سرمایه ی کافی، شزکت ملی نفت نباید امر اکتشاف و بهره برداری را به یک پیمانکار عمومی بدهد.

جدای از هزینه های بالای عملیات اکتشاف و بهره برداری، مدیریت پروژه امر بسیار مهمی است که باید در اختیار پیمانکار خبره و با تجربه گذاشته شود. به همین منظور استفاده از سایر اشکال قراردادی که تامین مالی پروژه و مدیریت آن را بر عهده ی شرکت نفتی خارجی دارای صلاحیت قابل قبول می گذارد اولویت دارد.

همچنین انتخاب پیمانکاران دست دوم، تایید صلاحیت آنها، تامین کالاها و تجهیزات، هماهنگی میان امور پروژه و پیمانکاران دست دوم و انجام کارهای پروژه در کمترین زمان و با مناسب ترین هزینه از جمله وظایفی است که یک پیمانکار عمومی باید آن را بر عهده بگیرد. به نظر می رسد استفاده از قرارداد پیمانکاری عمومی ریسک های پروژه را به درستی تخصیص نمی دهد و مدیریت نمی کند بنابراین نمی تواند در پروژه های اکتشاف و بهره برداری مورد استفاده قرار بگیرد.

پیمانکار عمومی باید در امر اکتشاف و بهره برداری دارای تخصص باشد زیرا مطابق قرارداد، نمی تواند همه ی امور پروژه را برون سپاری نماید و به پیمانکاران دست دوم منتقل کند. همچنین پیمانکار عمومی در برابر اعمال پیمانکاران دست دوم در برابر کارفرما مسئولیت دارد بنابراین پیمانکار عمومی باید از نظر مالی نیز در سطح بالایی باشد.

لازم به یادآوری است که معمولا در طرح های بالادستی نفت از قراردادهای پیمانکاری عمومی کمتر استفاده می شود زیرا سرعت کار پایین می آید و هزینه ی اجرای پروژه بسیار افزایش می یابد.[181]

گفتار سوم- قراردادهای مهندسی و طراحی، تامین کالا، ساخت و راه اندازی [182] [183]

قرارداد مهندسی طراحی تامین کالا و ساخت و راه اندازی قراردادی است که به وسیله ی آن سه مرحله ی عمده ی ساخت یک پروژه به وسیله ی یک قرارداد به پیمانکار محول می شود و پیمانکار باید در تاریخ و به هزینه ی مقطوع، پروژه را تحویل دهد.[184]

استفاده از این نوع قرارداد نسبت به قرارداد امانی هزینه ی بیشتری دارد اما در مقابل ریسک کمتری را برای کارفرما به همراه می آورد. همچنین تامین مالی پروژه محور قراردادهای EPC آسان تر از قراردادهای امانی است.

با توجه به این تعریف، قراردادهای EPC را باید نوعی از قراردادهای خدماتی دانست زیرا بر خلاف قراردادهای BOT و مشارکت در تولید پیمانکار حقی نسبت به نفت خام موجود در میدان ندارد و تنها در برابر دریافت حق الزحمه و بازپرداخت هزینه ها، عملیات را انجام می دهد. همچنین هیچ گونه حق مالکیتی نسبت به پروژه برای پیمانکار به وجود نخواهد آمد. این در حالی است که در   قراردادهای BOT، سرمایه گذار برای دوره ای مالکیت پروژه را به عهده خواهد داشت. بدین ترتیب می توان قراردادهای EPC را در زمره ی قراردادهای خدماتی محسوب کرد.[185]

در کنار این مزیت ها باید به این پرسش پاسخ دهیم که آیا استفاده از قرارداد EPC در بخش بالادستی صنعت نفت ممکن است و در صورت استفاده کارآمد خواهد بود؟

اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی در مقایسه با پروژه های دیگر چون ساخت نیروگاه یا پالایشگاه ریسک بیشتری دارد زیرا تاخیر در تولید نفت خام به مقیاس تجاری به دلایلی چون نامساعد بودن آب و هوا، موقعیت جغرافیایی صعب العبور، مشکلات فنی، ریسک های قانونی و سیاسی امری طبیعی است. حتی اگر در قرارداد EPC قیمت را به صورت مقطوع تعیین کنیم، تاریخ اتمام پروژه را مشخص نماییم و ضمانت نامه های متعددی از پیمانکار اخذ کنیم نمی توانیم چنین ریسک هایی را مرتفع کنیم.[186]

از آنجایی که تامین مالی پروژه های EPC اغلب بر عهده ی کارفرما است بنابراین برای استفاده از قرارداد EPC در فرآیند اکتشاف و بهره برداری نخست باید مطالعات امکان سنجی دقیقی صورت بگیرد و وجود منابع هیدروکربوری محرز شود. این در حالی است که ریسک مشخصه اول قراردادهای نفتی است که ناشی از ماهیت عملیات اکتشاف و بهره برداری است به طوری که می توان با این مشخصه قراردادهای نفتی را از سایر قراردادهای بلندمدت توسعه صنعتی تفکیک نمود.[187] در صورتی که مطالعات دقیقی نیز صورت پذیرد باز هم نمی توان با ضریب اطمینان بالایی تولید نفت در مقیاس تجاری را احراز نمود. مطابق ماده 71 شرایط عمومی پیمان، «در صورتی که کارفرما در نقشه ها یا مدارک فنی مرتکب اشتباهی شود، خود مسئول ریسک ناشی از آن خواهد بود». پس از انجام این مرحله شرکت ملی نفت با توجه به توانایی های خود نخست طرح کلی پروژه را تهیه می کند و به وسیله ی آن اقدام به برگزاری مناقصه می نماید.

به کمک قرارداد EPC، شرکت ملی نفت به عنوان کارفرما، پیمانکاری را انتخاب می کند. پیمانکار مذکور طرح خود را ارایه و طی مذاکراتی با شرکت ملی نفت قرارداد EPC را تنظیم و حقوق و تعهدات را در آن به دقت بیان می کنند. مطابق قرارداد EPC پیمانکار باید سه بخش پروژه که عبارت است از طراحی، تامین کالا و ساخت را بر عهده گرفته و در بازه ی زمانی مشخص آنها را انجام دهد.

از آنجایی که سه تعهد مهندسی، تامین کالا و ساخت بر عهده ی یک پیمانکار است، وی می تواند همزمان با طراحی و مهندسی پروژه، قسمتی از عملیات ساخت را نیز آغاز نماید بدین ترتیب زمان مورد نظر برای اتمام پروژه کاهش خواهد یافت.

به وسیله ی قرارداد EPC، بسیاری از ریسک های پروژه به پیمانکار منتقل می شود و پیمانکار موظف است ریسک ها را مدیریت کند. کارفرما نیز برای مدیریت پروژه و نظارت بر عملکرد پیمانکار باید شخصی را به عنوان مشاور یا پیمانکار مدیریت پروژه انتخاب نماید زیرا راهبری پروژه نیازمند تعیین اهداف است تا پیمانکار متناسب با آنها اقدام کند.

بر خلاف قراردادهای BOT که پیمانکار برای مدتی مالک پروژه می شود و از این راه هزینه های آن را مستهلک می کند در قراردادهای EPC رابطه ی کارفرما و پیمانکار تنها تا مرحله ی راه اندازی است و مالکیت پروژه همچنان با کارفرما خواهد بود.[188]

استفاده از قراردادهای EPC در بخش بالادستی صنعت نفت می تواند ریسک های متعددی را به همراه داشته باشد که مهم ترین آنها به شرح زیر است:

الف) ناتوانی در تامین مالی پروژه و پرداخت به موقع مبالغ قراردادی به پیمانکار جهت انجام عملیات پروژه. در قراردادهای EPC دولت میزبان با تامین منابع مالی در صدد انعقاد قرارداد پیمانکاری برمی آید و تمام هزینه ها را متقبل می شود.[189] اما به نظر می رسد که استفاده از این نوع قراردادها نمی تواند با اهداف دولت میزبان هماهنگ باشد. فی الواقع یکی از دلایل استفاده از پیمانکاران خارجی، تامین مالی و سرمایه گذاری خارجی در این پروژه ها است این در حالی است که در قراردادهای EPC تامین مالی به عهده کارفرما است.

ب) از آنجایی که مناقصه پیش از تکمیل قسمت مهندسی پروژه انجام می شود کارفرما یا مالک دقیقا نمی تواند برنامه ی کاری و نحوه ی مهندسی را پیش بینی کند.

ج) تنظیم مراحل مهندسی، طراحی، تامین کالا و ساخت و راه اندازی نیازمند مهارت های بالای مدیریتی است. همان طور که گفتیم کارفرما(شرکت ملی نفت) باید توانایی زیادی در مدیریت پروژه داشته باشد. کارفرما باید به کمک مشاوران خود، پیمانکار واجد صلاحیت را انتخاب کند و بر انجام کار وی نظارت دقیق داشته و ریسک های پروژه را مدیریت نماید. بر خلاف سایر قراردادهای بالادستی نفت، به وسیله ی قراردادهای EPC، کارفرما باید نقش فعال تری را بر عهده بگیرد و خود قادر به مدیریت ریسک، برنامه ریزی برای پروژه و تامین مالی باشد.

د) پیمانکار EPC مسئولیت عمده ی پروژه را بر عهده دارد بنابراین انتخاب پیمانکار باید به دقت و با توجه به صلاحیت ها و تجربه ی آن صورت گیرد.[190]

ه) قراردادهای EPC از انعطاف پذیری بالایی برخوردار نیستند به طوری که اغلب قیمت به صورت مقطوع[191] تعیین می شود و شرح کاری معینی تهیه می گردد و بر اساس آن پیمانکار تعهدات خود را انجام می دهد.[192] یکی از مشکلات قراردادهای EPC عدم توانایی در پیش بینی دقیق هزینه ها است بدین ترتیب ممکن است میان کارفرما و پیمانکار در رابطه با قیمت مقطوع در حین انعقاد قرارداد اختلاف به وجود آید.

البته باید یادآوری کنیم که روش هایی چون «واحد به واحد» و «بازپرداخت هزینه ها» نیز از روش های دیگر پرداخت حق الزحمه و هزینه های پیمانکار است. به وسیله ی روش واحد به واحد پروژه را به واحدهای مختلف تقسیم می کنند و بر اساس تعداد واحدها هزینه ها و حق الزحمه ی پیمانکار مشخص می گردد.[193] مطابق روش بازپرداخت هزینه ها، کارفرما متعهد می شود تا هزینه های اجرای طرح و حق الزحمه ی پیمانکار را پرداخت کند. این روش ممکن است ریسک افزایش هزینه ها را بر کارفرما تحمیل نماید.[194]

و) در کنار این ریسک ها، قانونگذار ایران با هدف حمایت از شرکت های پیمانکاری داخلی، «قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی اجرایی کشور در اجرای پروژه ها و ایجاد تسهیلات به منظور صدور خدمات» را در سال 1375 به تصویب رساند. مطابق قانون مذکور شرکت ملی نفت ایران موظف است تا پروژه های صنعت نفت را به پیمانکاران ایرانی ارجاع دهد و تنها زمانی می تواند از پیمانکاران خارجی استفاده کند که شرکت های پیمانکاری ایرانی توانایی انجام آن را نداشته باشند، شورای اقتصاد این موضوع را تصویب نماید و پیمانکاران ایرانی و خارجی با مشارکت یکدیگر پروژه را انجام دهند با این قید که سهم طرف ایرانی نباید کمتر از 51 درصد باشد(ماده 3 قانون مذکور).

این مقرره به خودی خود می تواند ساخت پروژه را با تاخیر مواجه کند زیرا ممکن است پیمانکاران ایرانی توانایی بالایی نداشته باشند و یا نتوانند به صورت مشترک فعالیت کنند بدین ترتیب پروژه با تاخیر مواجه می شود و ریسک های آن افزایش می یابد.

ز) همان طور که می دانیم تامین مالی پروژه های اکتشاف و بهره برداری نیازمند سرمایه گذاری های بلندمدت و عظیم است. مطابق ماده 13 شرایط عمومی پیمان[195]، پیمانکار موظف به ارایه ی ضمانت نامه انجام تعهدات است که در غالب موارد بیش از 5 درصد مبلغ پروژه می باشد[196] این در حالی است که با توجه به حجم بالای سرمایه گذاری در عملیات اکتشاف و بهره برداری، ارایه ی چنین ضمانت نامه ی سنگینی از سوی پیمانکاران ایرانی با مشکلات زیادی توام خواهد شد.

رویکرد دیگر شکست پروژه به بخش های مختلف و واگذاری هر یک از بخش ها به یک پیمانکار  است؛ مثلا قسمت مربوط به طراحی و مهندسی را پیمانکار الف بر عهده بگیرد و قسمت مربوط به ساخت تاسیسات را پیمانکار دیگر. اما باید بدانیم که هر چه از مدیریت یکپارچه فاصله می گیریم ریسک ها نیز افزایش خواهند یافت زیرا پروژه های اکتشاف و بهره برداری بسیار پیچیده و پر هزینه است و استفاده از قراردادهای متعدد و شکست پروژه می تواند ریسک های آن را افزایش دهد.

ح) بر خلاف قراردادهای بیع متقابل و خدماتی با ریسک، حق الزحمه و هزینه های پیمانکار EPC به وسیله ی عواید حاصل از فروش نفت خام پرداخت نمی شود بلکه کارفرما باید در طول ساخت پروژه و پس از اتمام پروژه، حق الزحمه ی پیمانکار را بپردازد بنابراین ریسک سرمایه گذاری بر عهده ی شرکت ملی نفت ایران خواهد بود.

مبحث سوم- قراردادهای ریسک مشترک

گفتار نخست- موافقتنامه عملیات مشترک(JOA)[197] [198]

موافقتنامه ی عملیات مشترک یک موافقتنامه ی استاندارد تجاری است که روابط میان مشارکت کنندگان از جمله تصویب بودجه، تامین مالی پروژه و نظارت بر عملیات در یک پروژه ی نفتی را مدیریت می کند.

یکی از دلایل عمده ی انعقاد موافقتنامه ی عملیات مشترک را می توان در ریسک اقتصادی و مالی پروژه های نفتی دانست. عملیات اکتشاف و توسعه اغلب نیازمند سرمایه گذاری عظیم در زمینه ی حفاری های عمیق است. بنابراین حتی شرکت های بزرگ نفتی نیز ترجیح می دهند برای کاهش ریسک به صورت مشترک سرمایه گذاری کنند و عملیات پروژه را انجام دهند. یک موافقتنامه ی عملیات مشترک بر اساس نیازهای طرفین آن علی الاصول باید پاسخگوی این پرسش ها باشد: کدام یک از طرفین باید به عنوان شریک عامل عمل کند؟ چه وسعتی از زمین مطابق موافقتنامه، منطقه ی عملیات محسوب می شود؟ توزیع منافع حاصل از استحصال نفت خام چگونه باید صورت گیرد و چطور باید هزینه های اکتشاف و بهره برداری میان طرفین تقسیم گردد؟[199]

موافقتنامه ی عملیات مشترک، یکی از اشکال مشارکت در سرمایه گذاری است که در آن یکی از شرکا به عنوان «شریک عامل» یا «اپراتور» انتخاب می شود و تمام عملیات پروژه را بر عهده می گیرد؛ در مقابل سایر شرکا موظف می شوند تا هزینه های پروژه را بر اساس سهم خود تامین کنند و در سود حاصل از استحصال نفت خام شریک گردند.[200]

نکته ی کلیدی در تعریف موافقتنامه ی عملیات مشترک این است که مطابق این موافقتنامه، شرکتی مستقل از مشارکت کنندگان پروژه به وجود نمی آید و رابطه ی آنها از طریق قرارداد مثل موافقتنامه ی عملیات مشترک خواهد بود؛ این در حالی است که در قراردادهای جوینت ونچر،[201] شرکتی مستقل از طرفین قرارداد به وجود می آید و نماینده ی حقوق و تکالیف طرفین خواهد بود.

با انعقاد موافقتنامه ی عملیات مشترک کلیه ی اموال پروژه مبدل به مال مشاع می شود. بدین ترتیب کلیه ی اموال پروژه متعلق به همه ی شرکا است و با اذن آنها شریک عامل به عنوان پیمانکار عملیات پروژه را انجام می دهد.

همچنین مشارکت کنندگان باید از میان خود یک شریک عامل انتخاب کنند. شریک عامل[202] می تواند در صورت جواز موافقتنامه برای انجام پروژه پیمانکار جز یا دست دوم استخدام نماید. شریک عامل، یکی از شرکای موافقتنامه است که خبره و دارای تجربه ی کافی در صنعت نفت می باشد. بنابراین موافقتنامه ی عملیات مشترک می تواند به شریک عامل حق تصمیم گیری در زمینه ی نحوه ی تولید نفت اعطا کند.[203] همچنین شریک عامل مشروعیت انعقاد قرارداد برای فراهم کردن خدمات مرتبط با پروژه را نیز دارد.

مشارکت هر یک از طرفین موافقتنامه در درآمدهای نفتی: به عنوان نمونه ماده 3.3 «موافقتنامه ی عملیات مشترک میان شرکت های با مسئولیت محدود تولو و سابره با وزارت انرژی غنا 2006» اظهار می دارد: «تمام حقوق و منافع موجود در موافقتنامه یا ناشی از آن جز اموال مشترک به حساب می آید و مالکیت هر میزان نفتی که مطابق این موافقتنامه به دست می آید بر اساس سهم هر یک از مشارکت کنندگان، تقسیم می گردد».

در کنار ویژگی های مثبت استفاده از موافقتنامه ی عملیات مشترک به منظور اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی، طرفین قرارداد باید در انتخاب شرکای خود نهایت دقت را داشته باشند زیرا احتمال وقوع چنین ریسک هایی محتمل است:

الف) مشارکت همه ی طرفین موافقتنامه در هزینه ها: عموما شریک عامل مسئول انجام عملیات پروژه و تولید نفت است و شرکای غیر عامل در هزینه ها و منافع ناشی از تولید نفت سهیم می گردند. فی المثل ماده 3.3 «موافقتنامه ی عملیات مشترک میان شرکت های با مسئولیت محدود تولو و سابره با وزارت انرژی غنا» (2006) هر یک از طرفین موافقتنامه باید بر اساس آن، مخارج و هزینه های عملیات مشترک صورت گرفته توسط شریک عامل را به حساب مشترک پروژه واریز نماید. در صورتی که مبلغی مازاد بر هزینه ی پروژه در حساب باقی ماند مطابق سهم هر یک از طرفین موافقتنامه میان آنها تقسیم می گردد.

این مساله در صورتی که یکی از مشارکت کنندگان توانایی مالی نداشته باشد یا از پرداخت سهم خود صرف نظر کند می تواند برای پروژه مشکل آفرین شود. به عنوان نمونه در یکی از قراردادهای توسعه ی میدان نفتی پارس جنوبی سه شرکت پتروناس، توتال و گازپروم مشارکت داشتند که دو شرکت پتروناس و توتال سهم خود را تامین کردند اما شرکت گازپروم تلاشی در جهت پرداخت نمی کرد تا این که سهم این شرکت را نیز توتال پرداخت.[204] به همین منظور در انتخاب شریک باید نهایت دقت صورت گیرد.

ب) مساله ی تعهد و اطمینان: مطابق قرارداد جوینت ونچر، مشارکت کنندگان معمولا متعهد می شوند که تمام تلاش خود را برای ارتقا و توسعه ی فعالیت های شرکت پروژه انجام دهند. همچنین آنها متعهد می گردند که به عنوان موسسین شرکت پروژه، نباید تجارتی از نوع تجارت شرکت پروژه انجام دهند یا با شرکت پروژه رقابت کنند. اما در موافقتنامه های عملیات مشترک اغلب به این دو تعهد توجهی نمی شود و مشارکت کنندگان تعهدی مبنی بر عدم رقابت و عدم انجام پروژه های همزمان و مشابه نمی دهند.[205]

ج) از آنجایی که مشارکت کنندگان متضامنا مسئول کلیه ی اعمال مرتبط با پروژه هستند بنابراین در صورتی که شریک عامل بدون اطلاع شرکای غیر عامل اقدام به انعقاد قراردادهای الزام آوری کند و دست به عملیاتی بزند که منطبق با موافقت شرکای غیر عامل نباشد، این مساله می تواند موجب مسئولیت شرکای غیر عامل شود. اگرچه پس از اثبات تقصیر شریک عامل می توانند خسارات پرداختی را از شریک عامل دریافت کنند.[206]

ج) برکناری شریک عامل نیز باید در قرارداد عملیات مشترک تصریح شود تا ریسک های ناشی از تضییع حقوق شرکای غیر عامل، افزایش هزینه ها، عدم کفایت شریک عامل و… را کاهش دهد. مطابق ماده 4.10 «موافقتنامه ی عملیات مشترک میان شرکت های با مسئولیت محدود تولو و سابره و وزارت انرژی غنا» شرکای غیر عاملی که دارای حداقل 67 درصد از سهم مشترک شرکای غیر عامل هستند می توانند در صورت احراز عدم صلاحیت شریک عامل رای به برکناری آن دهند.

باید تاکید شود که انتخاب شریک د موافقتنامه های عملیات مشترک اهمیت بسزایی دارد.

د) در صورت ورشکستگی شریک عامل، شرکای غیر عامل باید شریک عامل جدیدی انتخاب کنند که این امر مستلزم صرف زمان و جلب اکثریت آرا است. مطابق ماده 4.10 موافقتنامه ی عملیات مشترک میان شرکت های با مسئولیت محدود تولو و سابره با وزارت انرژی غنا 2006 «شریک عامل در صورتی که ورشکسته و تحت قواعد بازسازی قرار گیرد، منحل یا تصفیه شود از پروژه کنار خواهد رفت…».

در این صورت شرکای غیر عامل باید از میان خود شریک عامل را انتخاب کنند زیرا مطابق قرارداد متعهد به انجام پروژه منفردا و مشترکا شده اند. مطابق ماده 4.11 موافقتنامه ی مذکور «کمیته ی عملیات باید در سریع ترین زمان ممکن اقدام به انتخاب جانشین شریک عامل نماید…هیچ یک از شرکای غیر عامل را نمی توان بدون رضایت به عنوان شریک عامل انتخاب کرد».

در صورتی که طرفین قرارداد نتوانند به تراضی برسند یا دارای صلاحیت کافی نباشند پروژه با تاخیر مواجه می شود و ممکن است به شکست بینجامد.

ه) مدیریت دعاوی و اختلافات: شریک عامل می تواند متناسب با موقعیت، هر روشی را برای حل و فصل اختلافات برگزیند مشروط بر این که منافع شرکا حفظ گردد. بدین ترتیب انتخاب شریک عامل از سوی شرکای غیر عامل بسیار حیاتی است زیرا شریک عامل ابتکار عمل در مدیریت دعاوی و اختلافات را در دست دارد و در صورتی که دارای تجربه و صلاحیت بالا نباشد ممکن است منجر به شکست پروژه یا تضییع حقوق شرکای غیر عامل شود.

و) شریک عامل حق نمایندگی شرکای غیر عامل را در برابر دولت دارد بدین ترتیب آگاه نمودن شرکا از نظرات دولت یا دعوت آنها به یک جلسه ی مشترک از وظایف شریک عامل است. بنابراین انتخاب شریک عاملی که توانایی مدیریت روابط مشارکت با دولت میزبان را ندارد ریسک وقوع سلب مالکیت، فسخ قرارداد و کارشکنی های مختلف را افزایش می دهد. با وجود این، اگر یکی از شرکا با دولت مساله ای داشته باشد که صرفا مرتبط با منافع آن شریک می باشد باید بگوییم که شریک عامل نماینده ی منافع آن نیست.[207]

برای کاهش ریسک ها و اطلاع شرکای غیر عامل از میزان پیشرفت پروژه، شریک عامل باید به نمایندگان طرفین موافقتنامه اجازه دهد تا در یک زمان مشخص و به هزینه ی خود به روند انجام عملیات مشترک دسترسی پیدا کنند، اموال مشترک را مورد بازرسی قرار دهند و در صورت لزوم اقدامات لازم را جهت حسابرسی مالی انجام دهند.[208]

یکی از مباحث مهم در موافقتنامه ی عملیات مشترک حق شرکای غیر عامل مبنی بر بازرسی و نظارت بر عملیات شریک عامل است. ماده ی 4.2 موافقتنامه ی عملیات مشترک میان شرکت های با مسئولیت محدود تولو و سابره و وزارت انرژی غنا به این مساله اشاره می کند و مقرر می دارد که «هر یک از شرکای غیر عامل می توانند به هزینه و ریسک خود در هر زمان معقولی که تمایل داشته باشند به نظارت بر عملیات پروژه، بازرسی از اموال مشترک و حسابرسی بپردازد». برای کاهش اختلافات و نظارت مستمر بر اعمال شریک عامل، لازم است تا ماده ای از قرارداد عملیات مشترک به دقت مساله ی نظارت و بازرسی را تصریح کند. این مساله به خودی خود ریسک های موجود در طول عملیات پروژه را کاهش خواهد داد.

گفتار دوم- قراردادهای مشارکت در سرمایه گذاری (جوینت ونچر) [209] [210]

قرارداد جوینت ونچر قراردادی است که به وسیله ی آن دو یا چند بنگاه اقتصادی متعهد می شوند تا بنگاه اقتصادی مستقلی را تاسیس کنند و بنگاه اقتصادی تازه تاسیس به نمایندگی از موسسان اقدام می نماید.[211] همچنین می توان گفت که قرارداد جوینت ونچر منجر به تشکیل یک بنگاه اقتصادی می شود که شخصیت حقوقی مستقل از بنگاه های اقتصادی موسس خواهد داشت و هر یک از این بنگاه ها بخشی از سرمایه ها و منابع خود را در اختیار این بنگاه می گذارند و در تصمیم گیری های این بنگاه حق مشارکت دارند.[212]

در دهه ی هفتاد میلادی مشارکت با دولت های میزبان در فرآیند اکتشاف، توسعه و بهره برداری رواج پیدا کرد. این در حالی است که نخستین قرارداد مشارکت در سرمایه گذاری در ایران به سال 1957 میلادی باز می گردد در این سال قراردادی با شرکت آجیپ مطابق قانون نفت ایران منعقد گردید. قراردادهای مشارکت در سرمایه گذاری به قراردادهایی اطلاق می شودکه در آن دولت میزبان و شرکت نفتی خارجی در ریسک های ناشی از عملیات نفتی سهیم می شوند. مثلا در نیجریه شرکت ملی نفت نیجریه[213](NNPC) نماینده ی دولت در قراردادهای جوینت ونچر است.[214]

در این نوع قراردادها بر خلاف موافقتنامه ی عملیات مشترک، مشارکت کنندگان با سرمایه های خود اغلب اقدام به تاسیس یک شرکت با مسئولیت محدود می کنند. این شرکت تاسیس شده تمام فعالیت های مرتبط با اخذ مجوزهای لازم، اجرای عملیات پروژه و… را بر عهده می گیرد و مشارکت کنندگان به عنوان سهامداران آن با توافق یکدیگر اقدام به مدیریت شرکت و پروژه می نمایند.

مزیت های قرارداد جوینت ونچر در امر اکتشاف و بهره برداری نفت خام عبارتند از:

الف) امکان مشارکت در پروژه های مختلف: مشارکت در یک جوینت ونچر طرفین را ملزم به انجام بخشی از تعهدات قرارداد می کند بنابراین طرفین می توانند توانایی های خود را برای مشارکت در پروژه های دیگر به کار گیرند؛ این در حالی است که اگر شرکتی تمام تعهدات پروژه را عهده دار شود به احتمال زیاد نمی تواند در پروژه های دیگر مشارکت کند.

ب) تقسیم ریسک: جوینت ونچر طرفین را مجاز می کند تا ریسک های متعدد موجود در فرآیند اکتشاف و بهره برداری را میان یکدیگر تقسیم کنند. بدین ترتیب حضور بنگاه های اقتصادی متعدد نسبت به وضعیتی که هر یک از آنها به تنهایی وارد پروژه شود با تحلیل هزینه-فایده همخوانی دارد و بنگاه های اقتصادی به اعتبار یکدیگر وارد پروژه های بزرگ و با ریسک بالا می شوند.

ج) ارتقای مهارت ها و کسب تجربه: جوینت ونچر متضمن سهیم شدن طرفین قرارداد در مهارت های مالی، عملیاتی، سیاسی و… است. بنابراین طرفین قرارداد در معرض مهارت های جدید قرار می گیرند.

د) کاهش ریسک های سیاسی: جوینت ونچر می تواند به کاهش ریسک های سیاسی یا مداخله های  دولتی کمک کند. تعدد سرمایه گذاران در یک پروژه ی نفتی به ویژه زمانی که یکی از سرمایه گذاران، بنگاه اقتصادی دولتی است می تواند تاثیر بازدارنده داشته باشد.[215] از سوی دیگر ممکن است هر یک از طرفین توانایی مالی، تجربه و مهارت های لازم برای انجام پروژه را داشته باشد اما تجربه یا ارتباطات سیاسی چندانی در کشور میزبان نداشته باشد بنابراین تشکیل جوینت ونچر می تواند به میزان زیادی از ریسک های موجود در طول انجام عملیات پروژه بکاهد.[216]

قراردادهای مشارکت در سرمایه گذاری در کنار شباهت هایی که با موافقتنامه های عملیات مشترک دارد دارای تفاوت هایی نیز می باشند؛ تفاوت های آنها را می توان در موارد زیر خلاصه نمود:

الف) مشارکت در تامین سرمایه: در موافقتنامه ی عملیات مشترک، هر یک از طرفین بر اساس تعهد خود و به نسبت سودی که از اجرای پروژه می برد باید هزینه های پروژه را متقبل شود و آن را خود تامین نماید اما مطابق قرارداد مشارکت در سرمایه گذاری، شرکت پروژه باید سرمایه ی لازم را به وسیله ی گردش سرمایه ی ناشی از راهبری فعالیت بازرگانی خود و مشارکت شرکا در تامین سرمایه به دست آورد. همچنین شرکت پروژه می تواند به اعتبار خود وام بگیرد یا اوراق قرضه منتشر کند این در حالی است که موسسان شرکت پروژه نیز می توانند بر اساس ترازنامه ی خود وام دریافت نمایند. در موافقتنامه ی عملیات مشترک شرکت مستقلی به وجود نمی آید بنابراین تامین کنندگان مالی تنها به  مشارکت کنندگان محدود می شود.

ب) مالکیت اموال: در بسیاری از شرکت های پروژه، موسسین اموال متعددی را جهت فعالیت شرکت پروژه تخصیص می دهند؛ همان طور که می دانیم شرکت پروژه دارای شخصیت حقوقی است بنابراین مالکیت اموال اعم از منقول و غیر منقول، نقدینگی شرکت، فن آوری و… با شرکت می باشد. در پروژه های نفتی، شرکت پروژه اقدام به انعقاد قرارداد با دولت صاحب نفت خام می کند و امتیاز اکتشاف و توسعه را به دست می آورد اما در موافقتنامه ی عملیات مشترک، مشارکت کنندگان به صورت مشاع مالک اموال و به طور مشترک مسئول انعقاد قرارداد و اجرای آن هستند.

ج) تقسیم سود: مطابق موافقتنامه ی عملیات مشترک هر یک از مشارکت کنندگان در زمان استحصال نفت حق دارد تا سهم خود را مطالبه نماید و برابر قرارداد آن را دریافت کند اما در قراردادهای جوینت ونچر، نفت خام تولید شده متعلق به شرکت پروژه است و علی الاصول وظیفه ی فروش آن را نیز بر عهده دارد. پس از فروش نفت خام موسسین یا سهامداران شرکت پروژه می توانند بر مبنای اساسنامه  ی شرکت و ترازنامه ی آن در صورت سوددهی شرکت خواهان تقسیم سود شوند.

د) اجازه ی انعقاد قرارداد: پس از انعقاد موافقتنامه ی عملیات مشترک، شریک عامل اجازه ی انعقاد قرارداد با اشخاص ثالث مثل پیمانکاران را پیدا می کند، بنابراین شریک عامل از نظر قراردادی مسئولیت دارد؛ اما پس ار تشکیل شرکت پروژه در قراردادهای جوینت ونچر، این شرکت مسئول انعقاد قراردادها است و موسسین یا سهامداران شرکت هیچگونه مسئولیت مستقیم قراردادی در مقابل اشخاص ثالث ندارند.[217]

ه) انعطاف پذیری کمتر: در مقایسه با موافقتنامه عملیات مشترک، مشارکت در سرمایه گذاری انعطاف پذیری کمتری دارد زیرا مشارکت در سرمایه گذاری منجر به تشکیل شرکت تحت قانون شرکت ها می شود؛ این در حالی است که موافقتنامه عملیات مشترک واجد شخصیت حقوقی مستقل نیست و می تواند انعطاف پذیری بیشتری را به ارمغان آورد.

قرارداد مشارکت در سرمایه گذاری می تواند تا حدود زیادی مشکل تامین مالی و ریسک های مرحله ی اکتشاف و بهره برداری را کاهش دهد. همچنین ایجاد یک شرکت مستقل از طرفین قرارداد به مدیریت بهتر پروژه منجر می شود اما باید یادآوری کرد که استفاده از این قرارداد نیز می تواند ریسک های زیر را به وجود آورد:

الف) عدم آگاهی نسبت به وضعیت اجتماعی، فرهنگی، رویه ی دولت و حقوق کشور میزبان: ممکن است مشارکت کنندگان از جوامع مختلف باشند و در کشوری سرمایه گذاری کنند که دارای فرهنگ خاصی است بدین ترتیب این تضادهای فرهنگی(مثلا عدم روحیه کار جمعی) می تواند تصمیم گیری در جوینت ونچر را با مشکل روبرو کند.

همچنین عدم اطلاع دقیق نسبت به رویه های دولت میزبان و حقوق آن کشور نیز می تواند برای جوینت ونچر دارای ریسک باشد. به عنوان نمونه ممکن است حقوق کشور میزبان چندان مدرن نباشد و مشارکت با شرکت های تابعه این کشور شرکت نفتی خارجی را دچار مشکل کند.

ب) دشواری مدیریت مشارکت در سرمایه گذاری: از آنجایی که سهامداران چنین مشارکتی از فرهنگ ها و جوامع مختلفی هستند به دشواری می توان تصمیمات را با توافق طرفین کسب نمود. این در حالی است که پروژه های بالادستی نفت مستلزم تصمیم گیری به موقع است. بنابراین برای مدیریت آن باید پیش از بر عهده گرفتن پروژه در کشور خارجی، به فهم کاملی از وضعیت جامعه و فرهنگ مشارکت کنندگان برسند.[218]

ج) مسائل مرتبط با حقوق رقابت: ممکن است قانون رقابت و مواد آن در رابطه با منع انحصار یا ادغام مانعی در راه تاسیس شرکت پروژه باشد بنابراین شورای رقابت جواز تاسیس شرکت پروژه را نمی دهد یا موسسین را با اخذ جریمه مجازات می کند. در مقابل موافقتنامه ی عملیات مشترک نیازمند تاسیس شرکت نیست و طرفین می توانند بدون مانع قانون رقابت به عملیات پروژه بپردازند.

د) یکی از مزیت های استفاده از جوینت ونچر، محدود بودن مسئولیت مشارکت کنندگان به سرمایه شرکت پروژه است.[219] این در حالی است که تشکیل جوینت ونچر در ایران مستلزم تضامنی بودن مسئولیت مشارکت کنندگان است. در برخی از کشورها می توان مشارکت در سرمایه گذاری را به صورت شرکت با مسئولیت محدود تاسیس کرد اما مطابق قانون تجارت فعلی، جوینت ونچر به رسمیت شناخته نشده است و تنها می توان به ماده 220 قانون تجارت[220] استناد جست. مطابق این ماده نیز تشکیل مشارکت در سرمایه گذاری مبتنی بر شرکت تضامنی ممکن خواهد بود. بدین ترتیب مشارکت در سرمایه گذاری در ایران توام با ریسک بسیار بالایی است.

همچنین مطابق ماده 106 لایحه جدید قانون تجارت[221] «اعضای گروه اقتصادی متضامنا مسئول پرداخت دیون گروه اقتصادی از اموال شخصی خود می باشند مگر این که با اشخاص ثالث طرف قرارداد خلاف این امر توافق شده باشد…». به نظر می رسد که قانونگذار تا حدودی از سختگیری گذشته کاسته است و به طرفین اجاز می دهد در صورت توافق با اشخاص ثالث، مسئولیت تضامنی نداشته باشند.

ه) در برخی از کشورهای در حال توسعه و دارای اقتصاد مختلط سرمایه گذاران خارجی ملزم به مشارکت با شرکت های داخلی هستند و به تنهایی نمی توانند در بخش بالادستی نفت سرمایه گذاری کنند. در این صورت ممکن است دولت به وسیله ی شرکت های دولتی با سرمایه گذاران خارجی مشارکت ایجاد کند و بدین ترتیب سیاست های یکجانبه ی خود را بر آن تحمیل نماید.[222]

از آنجایی که بهره برداری از مواد هیدروکربوری در ایران با حاکمیت دولت پیوند خورده و شریان حیاتی آن است به نظر نمی رسد که بتوان یک قرارداد مشارکت در سرمایه گذاری را بدون مشارکت شرکت ملی نفت ایران منعقد نمود و اغلب سهم شرکت ملی نفت ایران باید حداقل 51 درصد باشد.[223] در این صورت مدیریت پروژه بدون مداخله ی طرف ایرانی امکان پذیر نیست و زمانی که ترجیحات شرکت نفتی خارجی با طرف ایرانی تفاوت دارد مشکل بروز پیدا می کند زیرا حق رای طرف ایرانی متناسب با سهم شرکت ملی نفت، بالا است.[224]

این در حالی است که در برخی از قراردادهای مشارکت در سرمایه گذاری، شرکت های نفتی خارجی به منظور کاهش ریسک های مداخله دولت های میزبان و روشی موثر در مدیریت ریسک، سهم کوچکی را(مثلا 10 درصد) به دولت میزبان اختصاص می دهند. بدین ترتیب دولت میزبان نمی تواند با توجه به سهم اندک خود در تصمیم گیری ها مشارکت فعال داشته باشد و ممکن است درآمدهای دولت میزبان نیز با توجه به سهم خود، کاهش یابد.[225]

و) از سوی دیگر تامین مالی پروژه ریسک عمده ی دیگر مشارکت در سرمایه گذاری است. در صورتی که یکی از مشارکت کنندگان در مواعد مشخص سرمایه ی لازم جهت تامین مالی را نپردازد ممکن است پروژه با مشکل برخورد نماید. بدین ترتیب تکمیل پروژه و فرآیند تولید در مقیاس تجاری با تاخیر مواجه می شود. این مساله به ویژه در مواردی که یکی از شرکا شرکت ملی نفت یا دولت میزبان است می تواند دارای ریسک زیادی باشد. همچنین دولت میزبان ملزم می شود بسیاری از درآمدهای نفتی خود را صرف سرمایه گذاری در میادین نفتی برای حفظ تولید کند. این در حالی است که بسیاری از این درآمدها را می توان صرف بخش های دیگر اقتصاد نمود.

می توان این طور گفت که منظور ار قراردادهای ریسک مشترک، قراردادهایی است که مطابق آنها، دولت میزبان و شرکت های نفتی خارجی در تامین سرمایه، تجهیزات، ریسک ها، مدیریت و… مشارکت می کنند. یکی از روش های کاهش ریسک های پروژه های اکتشاف و بهره برداری مشارکت شرکت های نفتی  خارجی با یکدیگر یا با دولت میزبان است. مشارکت دولت میزبان می تواند به کاهش ریسکهای قانونی و مداخله های دولت بینجامد و این مساله یک امتیاز برای شرکت های نفتی خارجی محسوب می گردد.

مشارکت دولت میزبان بدان معنی است که دولت میزبان نیز باید در ریسک هایی نظیر تامین سرمایه مشارکت داشته باشد و در صورتی که پروژه با شکست مواجه شود دولت میزبان نیز متحمل ضرر خواهد شد. بنابراین استفاده از قراردادهای جوینت ونچر در پروژه های توسعه میادین نفتی که احتمال موفقیت آنها زیاد است می تواند کارآمد باشد.

در این فصل تلاش کردیم تا قراردادهای قابل استفاده در پروژه های بالادستی صنعت نفت و به طور ویژه مرحله ی اکتشاف و بهره برداری را از دیدگاه مدیریت ریسک طبقه بندی کنیم.   به نظر می رسد برخی از قراردادهای مرحله ی اکتشاف و بهره برداری ریسک بیشتری را برای کارفرما(دولت میزبان) به همراه خواهد آورد و برخی دیگر از قراردادهای بالادستی صنعت نفت بسیاری از ریسک ها را به پیمانکار منتقل می کند.

با توجه به ماهیت ریسکی پروژه های اکتشاف و بهره برداری بسیاری از شرکت های نفتی با وجود توانایی در انجام پروژه ها اقدام به تشکیل مشارکت هایی می کنند تا ریسک های پروژه تا حدودی کاهش یابد و توانایی مدیریت آنها ارتقا یابد. باید خاطر نشان کرد که استفاده از یک روش قراردادی در پروژه های بالادستی صنعت نفت به هیچ وجه منطقی نیست و دولت میزبان باید به فراخور موقعیت و توانایی شرکت ملی نفت خود از قراردادها با ویژگی های منحصر به فرد و متنوع استفاده کند. از آنجایی که پروژه ی اکتشاف و بهره برداری نیازمند هزینه های سنگین و صرف زمان است و از طرفی مستلزم توانایی مدیریت بالا و استفاده از فن آوری پیشرفته است به نظر می رسد که استفاده از قراردادهای مشارکت در تولید، موافقتنامه عملیات مشترک و قرارداد مشارکت در سرمایه گذاری کارآمدی بیشتری دارد و می تواند ریسک ها را تا حدد زیادی کاهش دهد و مدیریت آنها را نیز تسهیل نماید.

سوای این که کدام روش قراردادی از سوی طرفین انتخاب می شود، مساله حاکمیت شفافیت و انعطاف پذیری بر قرارداد از اهمیت ویژه ای برخوردار است. به همین منظور دولت میزبان باید نمونه های قراردادی و قوانین روشنی را تدوین کند تا شرکت های نفتی خارجی دچار ابهام یا سردرگمی نشوند. ابهام قراردادی یا عدم شفافیت قوانین دولت میزبان نه تنها می تواند منافع شرکت نفتی خارجی را دچار اختلال کند بلکه دولت میزبان نیز ممکن است با ضرر مواجه شود و شرکت نفتی خارجی با استفاده از ضعف قوانین و عدم تخصص دولت میزبان به سود بیشتری دست پیدا کند.

حال که با ریسک، مدیریت ریسک و دسته بندی قراردادهای بالادستی صنعت نفت آشنا شدیم لازم است تا در بخش دوم پایان نامه، مهم ترین ریسک های پروژه های اکتشاف و بهره برداری را تبیین کنیم و روش های حقوقی مدیریت آنها را نیز توضیح دهیم.

ادامه مطلب...

0 نظر
92

تعریف مدیریت قرارداد

دسته بندی: دسته‌بندی نشده
بازدید

دامنه ی مدیریت قراردادی بسیار گسترده است و هر نوع قراردادی می تواند مصداق مدیریت قرار گیرد. چرخه ی حیات یک قرارداد پیش از امضای قرارداد آغاز می شود. مذاکرات، گزینش شریک، برگزاری مناقصه و غیره گام های مهمی در فرآیند انعقاد قرارداد هستند. در ادامه پذیرش قرارداد از سوی طرفین باید به صورت موثری صورت گیرد و این مساله مهم است که اطلاعات مربوط به قرارداد به صورت کارآمدی میان طرفین تقسیم گردد.[4]

مهم ترین عنصر در شکل دهی و مدیریت هر قراردادی بحث رابطه ی موجود میان طرفین قرارداد است. برقراری ارتباط حرفه ای و سازنده با پیمانکار عامل اصلی در موفقیت قرارداد و دست یابی به اهداف طرفین قرارداد است. هدف مدیریت روابط، حفظ ارتباط های میان طرفین در وضعیت سازنده است، به طوری که فهم دوجانبه بر روابط آنها حاکم باشد و تا جایی که امکان دارد در موقعیت ترافعی یا بروز اختلاف قرار نگیرند. البته این مساله به معنای اظهار عدم مطلوبیت یا اعتراض به عملکرد نامناسب نیست بلکه به این معنا است که مسایل را می توان در یک فضای مشترک و با همکاری یکدیگر مرتفع نمود.[5]

پیش از این که به انواع قراردادهای بالادستی صنعت نفت اشاره کنیم و ریسک های هر یک از آنها را مرور نماییم، لازم است تا هدف خود را از گزینش هر قراردادی مشخص کنیم. به عبارت یگر مدیریت قراردادی ریسک­ها نخست به این مساله باز می­گردد که ما تعریف جامع و کاملی از اهداف و وسایل خود ارایه بدهیم. مدیریت قراردادی، فرآیندی است که به وسیله­ی آن طرفین قادر خواهند بود تا تعهدات قراردادی خود را بشناسند و رویدادها و نیازهای آینده­ی خود را پیش بینی نمایند و در صورت وقوع چنین رویدادهایی، آنها را مدیریت کنند.[6]

قراردادها برای این طراحی می شوند تا به توافق طرفین صورت خارجی دهند به عبارت دیگر مطابق قرارداد، وظایف و ریسک های موجود و قابل پیش بینی را میان یکدیگر توزیع کنند. از آنجایی که در صنعت نفت اغلب مالکین منابع اقدام به انتخاب نوع قرارداد می کنند، احتمال پیچیدگی و بروز ریسک های متعدد بیشتر است. همان طور که می دانیم تفاوت در توزیع ریسک میان طرفین یک قرارداد نفتی می تواند به تغییر نوع قرارداد بینجامد.[7]

استراتژی های قرارادادی اغلب این موارد را در نظر می گیرند: سطح تعامل طرفین، تخصیص ریسک ها، تقسیم تعهدات، وضعیت بازار و مدت زمان اجرای قرارداد.[8] نکته ی اساسی در مدیریت ریسک این مساله است که ریسک ها حالت ایستا ندارند. فی الواقع ریسک ها به مثابه یک فرآیند پویا هستند و باید در تمام مراحل قراردادی مورد توجه قرار بگیرند. به عنوان نمونه شروط قراردادی و نحوه ی بیان آنها بسیار مهم است زیرا می تواند در آینده منجر به بروز اختلاف در تفسیر آنها شود.[9]

قراردادهای نفتی دربرگیرنده ی بسیاری از تعهدات و وظایف هم برای دولت میزبان و هم برای پیمانکاران است. روشن شدن نقش ها و مسئولیت ها به همراه مدیریت ریسک های پروژه و سطح مطلوب نظارت بر اجرای مفاد قرارداد، برای موفقیت قراردادها مورد نیاز است.[10]

مدیریت قراردادی متشکل از پنج عنصر است:

  1. برنامه ریزی و تدارک طرح[11]: نخستین مرحله ی مدیریت قرارداد، برنامه ریزی است. از آنجایی که به وسیله ی برنامه ریزی، استراتژی و اهداف انعقاد قرارداد مشخص می شود، می توان به وسیله ی برنامه ریزی بهینه موفقیت پروژه را تضمین نمود.

در مرحله ی برنامه ریزی باید سایر عناصر مدیریت قراردادی را نیز در نظر بگیریم. به عبارت دیگر یک برنامه ی موفق باید تبیین کننده ی نیازها، نحوه ی انتخاب پیمانکار و زمینه ی تخصصی آن، رایزنی، مذاکره، شرح وظایف طرفین، انتخاب مناسب ترین شکل قرارداد و تهیه پیش نویس قرارداد باشد. همچنین ارزیابی ریسک ها، مدیریت ریسک و انتخاب مناسب ترین روش برای مدیریت ریسک ها نیز باید در این مرحله به دقت مورد بررسی قرار بگیرد.[12] در طرح مورد نظر باید انعطاف پذیری در زمان مذاکره، انعقاد قرارداد و مندرجات آن پیش بینی شود.

افرادی که اقدام به تهیه طرح می کنند باید مساله ی انعطاف پذیری و جامع بودن آن را مورد توجه قرار دهند به طوری که طرفین بالقوه ی قرارداد حین مذاکره این اختیار را داشته باشند که بر اساس شرایط و موقعیت، قرارداد منحصر به فردی را تنظیم کنند. طرحی که فاقد انعطاف پذیری باشد و به صورت یکجانبه تمامی ریسک ها را بدون توجه به توانایی های مدیریت پیمانکار به وی منتقل کند نمی تواند طرح کارآمدی باشد. از سوی دیگر اگر در طرح مورد نظر، به تمامی مسایل و ریسک های پروژه توجه نشود و نحوه ی مدیریت آنها تبیین نگردد، بروز اختلافات و مشکلاتی در انجام عملیات پروژه اجتناب ناپذیر خواهد بود. مثلا اگر در طرح، نحوه ی مدیریت ریسک فورس ماژور(قوه قاهره) پیش بینی نشود و مصادیق آن به درستی تبیین نشود ممکن است میان پیمانکار و کارفرما در رابطه با وقوع حادثه ای اختلاف شود.

  1. انتخاب پیمانکار: در فرآیند برنامه ریزی، پیش بینی شیوه ی انتخاب پیمانکار مهم است. برای کاهش ریسک های یک پروژه، این شیوه باید به گونه ای باشد که ضمن به حداقل رساندن انتخاب سلیقه ای، بهترین پیمانکار یا شرکت نفتی خارجی گزینش شود تا عملیات پروژه در زمان مشخص و با هزینه ی معقول به اتمام برسد. همچنین انتخاب پیمانکار حرفه ای رابطه ی مستقیمی با مدیریت ریسک دارد. بدین ترتیب زمانی که نحوه ی انتخاب پیمانکار شفاف باشد و پیمانکار متناسب با پروژه انتخاب شود ریسک های موجود در طول اجرای پروژه نیز قابلیت مدیریت بیشتری دارد و ای بسا بسیاری از آنها به وقوع نپیوندد.

   اکثر کشورها برای انتخاب پیمانکار به منظور انجام پروژه های مختلف مقرراتی را وضع کرده اند و اغلب از روش مناقصه استفاده می کنند. در این زمینه کشورهای نفت خیز نیز به دلیل نیاز به سرمایه گذاری در پروژه های اکتشاف[13] و بهره برداری[14]، کاهش ریسک و به حداقل رساندن پرداخت رشوه و فساد اداری باید ساز و کار مشخصی را برای اجرای مناقصه ها تعریف کنند و بر آن مبنا پیمانکار را انتخاب کنند.

در یک فضای رقابتی که به وسیله ی مناقصه به وجود می آید می توان انتظار داشت که پیمانکار واجد صلاحیت و با تجربه انتخاب شود و پروژه با موفقیت به بهره برداری برسد. در این راستا کشورهای نفت خیز در قوانین خود نحوه ی انتخاب پیمانکار و ویژگی های آن را مشخص کرده اند به عنوان نمونه مطابق ماده 9 «پیش نویس قانون نفت عراق»(2007) «تنها شرکت هایی می توانند از وزارتخانه یا مقام محلی مجوز اکتشاف و بهره برداری اخذ کنند که واجد صلاحیت باشند. معیار صلاحیت به وسیله ی برگزاری مناقصه و ارایه ی پیشنهادها از سوی شرکت ها مشخص می شود. پس از دسته بندی شرکت ها بر مبنای ویژگی هایی چون کیفیت، تناسب طرح پیشنهادی پروژه و منافع اقتصادی آن برای عراق از میان آنها بهترین شرکت انتخاب می شود».

ماده 5 «قانون نفت ایران» مصوب 1353 اظهار می دارد: «…پیشنهاد فقط از اشخاصی که صلاحیت فنی و مالی آنها توسط شرکت ملی نفت ایران احراز و تصدیق گردیده باشد دریافت خواهد شد. پیشنهاد باید بر اساس شرایط پیش بینی شده در قرارداد نمونه ای باشد که توسط شرکت ملی نفت ایران تهیه می شود…».

معمولا دولت میزبان این حق را برای خود محفوظ می دارد که پیشنهادهای ارایه شده را رد کند تا صرف ارایه ی پیشنهاد به منزله ی ایجاد حق برای پیمانکاران نباشد. در ماده 6 قانون نفت ایران مصوب 1353 می خوانیم: «…شرکت ملی نفت ایران حق و اختیار تام و تمام قبول یا رد هر یک یا کلیه ی پیشنهادهای رسیده را دارا می باشد. دادن پیشنهاد هیچ گونه حقی برای پیشنهاددهنده ایجاد نمی کند».

معمولا قوانین مربوط به نحوه ی انتخاب پیمانکار، شرایط و ویژگی هایی را مشخص می کنند و پیمانکاران برای ورود به مناقصه باید دارای آن شرایط باشند. به عنوان نمونه ماده 29 «قانون مواد هیدروکربوری افغانستان» اظهار می دارد: «قرارداد تنها با پیمانکاری منعقد می شود که معروف باشد، وضعیت مالی و حقوقی خوبی داشته باشد و اثبات شود که می تواند سرمایه ی لازم، تجهیزات، وسایل و روش هایی برای اجرای بهتر قرارداد فراهم آورد».

  1. تعیین هزینه ها و فرآیند بودجه ریزی: ایجاد فرآیندی که مقرون به صرفه[15] باشد و هزینه های فراهم کردن خدمات مورد نظر را به خوبی تبیین کند. کارفرما باید به وسیله ی مشاوران و کارشناسان خود هزینه های مورد نیاز برای انجام پروژه ی نفتی را تخمین بزند و فرآیند بازپرداخت هزینه های پیمانکار و حق الزحمه ی آن را مشخص کند.

در قراردادهایی که تامین مالی بر عهده ی کارفرما است نظیر قراردادهای مهندسی و طراحی، تامین کالا، ساخت و راه اندازی، کارفرما باید شیوه ی پرداخت هزینه های پیمانکار را در طول عملیات اکتشاف و بهره برداری مشخص کند. همچنین باید متناسب با میزان بودجه و قدرت تامین مالی خود اقدام به اتخاذ یک روش کارآمد برای ساخت پروژه نماید.

در قراردادهایی که ریسک تامین هزینه های اکتشاف و بهره برداری بر عهده ی پیمانکار است نیز این مساله دارای اهمیت است زیرا هزینه های صورت گرفته باید از محل سود حاصل از فروش نفت خام میدان پرداخت شود. از آنجایی که قراردادهای نفتی اغلب بلند مدت است بنابراین نظارت بر صرف هزینه های پیمانکار از درجه ی اهمیت برخوردار است و کارفرما باید ضمن نظارت بر آن از مبالغ و نحوه ی هزینه ها آگاه باشد.

پس از آنکه هزینه های پروژه به صورت تقریبی مشخص و روش تامین مالی پروژه مشخص شد، کارفرما(شرکت ملی نفت) باید با توجه به نیازها و توانایی های خود با پیمانکار بر اساس طرح تهیه شده وارد مذاکره شود و شکل قراردادی را با توافق یکدیگر انتخاب کنند. طرفین باید تلاش کنند تا شکل قراردادی و مفاد آن با اهداف و منافع مشترک طرفین متناسب باشد.

  1. شکل قرارداد[16]: همان طور که می دانیم قراردادهای نفتی نیز باید قواعد عمومی قراردادها و شرایط اساسی صحت را رعایت کنند. [17] از دیگر سو باید از این مساله اطمینان حاصل شود که قرارداد دارای موادی است که پیمانکار را برای انجام تعهدات و ایجاد نتایج مورد نظر پاسخگو می کند.

ساختار یک قرارداد نفتی علی الاصول متشکل از اختصاص موادی به نظارت، مسایل مالی، تخصیص ریسک، نحوه ی انجام عملیات، شرایط فسخ و انفساخ قرارداد، نحوه ی حل و فصل اختلافات، مالکیت نفت خام، اخذ پوشش بیمه ای، نحوه ی پرداخت حق الزحمه و بازپرداخت هزینه های پیمانکار است که این موارد باید به درستی و با شفافیت بالا در قرارداد ذکر شود.

اساسا هدف یک قرارداد ثبت توافق های طرفین آن است تا از کج فهمی، ابهام و بروز اختلاف در رابطه با مفاد آن جلوگیری به عمل آید. همچنین قرارداد، تعهداتی را برای طرفین آن به وجود می آورد[18] که باید ساز و کار الزام به آن تعهدات نیز مورد توجه قرار بگیرد مثلا هر قراردادی باید مشخص کند که تحت چه شرایطی قابل فسخ یا انفساخ است. به عنوان نمونه در صورتی که پیمانکار به تعهدات قراردادی خود عمل نمی کند، کارفرما این حق را داشته باشد که وی را ملزم نماید و در صورت عدم انجام تعهدات، حق فسخ قرارداد را خواهد داشت. لازم به یادآوری است که این الزام و فسخ قرارداد باید به صورت دوجانبه در قرارداد ذکر شود به طوری که اگر کارفرما نیز از انجام تعهدات خود صرف نظر کرد، پیمانکار حق الزام و فسخ را داشته باشد.

در ماده 22 قانون نفت ایران مصوب 1353می خوانیم: «شرکت ملی نفت ایران مکلف است در قراردادهایی که بر طبق این قانون تنظیم می شود، ضمانت اجرایی کافی از برای تعهدات طرف منظور نماید». متاسفانه در قانون نفت مصوب 1366 و قانون اصلاح قانون نفت 1366 مصوب 1390 به این مساله توجهی نشده است.

در این میان نباید از شفافیت[19] حقوق و تعهدات طرفین که در قرارداد منعکس می شود غافل شویم. شخصی که قرارداد را تنظیم می کند باید به مسایل و موضوعات مورد نظر طرفین قرارداد آگاه باشد و مواردی که ممکن است منجر به بروز اختلاف یا عدم توافق شود را پیش بینی نماید.[20]

لازم به یادآوری است که قراردادهای مرتبط با صنعت نفت باید منتشر شوند. تنها زمانی مردم قادر به قضاوت در رابطه با کارآیی و معقولانه بودن قرارداد می شوند که جنبه های تجاری، مالی، زیست محیطی و امثال آن افشا شود. این مساله به خودی خود از ایجاد فساد اقتصادی و پرداخت رشوه های کلان برای انعقاد قراردادها جلوگیری می کند. همچنین نگاه مثبت افکار عمومی نسبت به یک قرارداد می تواند طول عمر قرارداد را افزایش دهد و به نوعی ریسک های ناشی از مداخله های دولت را به حداقل برساند زیرا افکار عمومی کشور میزبان چنین قراردادی را منصفانه می دانند.[21]

پس از تدوین قرارداد، طرفین باید به مساله ی نظارت بر نحوه اجرای قرارداد و عملکرد پیمانکار بپردازند؛ به طوری که دولت میزبان به وسیله ی روش های مندرج در قرارداد از نحوه ی صرف هزینه ها و میزان پیشرفت عملیات آگاهی یابد. همچنین دولت میزبان باید در جریان برنامه کاری و مدیریت پروژه نیز قرار بگیرد این مساله به خودی خود می تواند از بروز برخی از اختلافات جلوگیری کند.

  1. نظارت بر اجرای قرارداد[22]: هدف نظارت بر اجرای قرارداد، اطمینان از این مساله است که قرارداد به طور اطمینان بخشی اجرا می گردد و وظایف طرفین قرارداد به درستی انجام خواهد شد. باید به یاد داشته باشیم که نظارت کارآمد بر اجرای قرارداد بسیاری از ریسک ها، اختلافات و ادعاها را کاهش می دهد یا مرتفع می کند. معمولا میزان نظارت بر اجرای قرارداد بستگی به پیچیدگی و ریسک های پروژه دارد[23] مثلا قرارداد بازسازی یک باب آپارتمان به دلیل عدم پیچیدگی نیازمند نظارت دقیق کارفرما نیست و لزومی ندارد که برای نظارت بر اعمال پیمانکار و اجرای قرارداد، مشاورینی استخدام شود یا نماینده ای را از جانب خود به منظور نظارت تعیین کند. در مقابل اگر پروژه ای نظیر پروژه اکتشاف و بهره برداری پیچیده باشد و نیاز به تخصص در زمینه های مختلف مثل مالی، اقتصادی، فنی و حقوقی احساس شود باید از ابزارهای گوناگون نظارتی استفاده کرد.

در پروژه های اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی مساله ی نظارت و بازرسی بسیار مهم است و کارفرما باید در قرارداد منعقده این حق را برای خود محفوظ نگاه دارد. مثلا کارفرما باید این حق را داشته باشد که در فواصل زمانی گوناگون، نحوه ی هزینه ها و مخارج را به وسیله ی حسابرسان خود مورد بررسی قرار دهد یا از طریق کمیته ی مدیریت مشترک در تصمیم گیری ها مشارکت کند.

به نظر می رسد که مساله ی نظارت و بازرسی در کاهش ریسک ها و اختلافات نقش تعیین کننده ای دارد و طرفین می توانند به کمک آن بسیاری از ریسک ها را مدیریت کنند.

در نهایت مهم ترین مسایلی که باید در طرح مدیریت قرارداد گنجانده شود به شرح زیر است:

  • روش توسعه، مذاکره، تصویب و نظارت بر عملکرد، انتظارات و مشوق ها باید ذکر شود. همچنین نقش ها و مسئولیت های عناصر سازمانی(مدیریت پروژه، مدیریت مالی و…) که نقش مستقیمی در پروژه دارند، مشخص شود.
  • نقاط آسیب پذیر قرارداد یا ریسک های عملکرد قرارداد که به صورت ذاتی است مشخص شود و موادی برای تبیین و مدیریت آنها در نظر گرفته شود.
  • فراهم کردن یک استراتژی برای بازرسی و مشخص کردن ریسک ها و مسئولیت های ناشی از آن.
  • ایجاد ساختاری برای مدیریت تغییرات احتمالی، افزایش هزینه ها و تخطی از جدول زمانبندی.
  • پیش بینی یک استراتژی حل و فصل اختلاف که طی آن زمان و هزینه های اختلافات به حداقل ممکن کاهش یابد.[24]

گفتار دوم- مدیریت ریسک

مدیریت ریسک، فرآیندی نظام مند، متشکل از مشخص کردن، تحلیل و پاسخ به ریسک های یک پروژه است که به وسیله ی آن احتمال وقوع ریسک یا تاثیر ریسک بر یک پروژه را کاهش می دهیم.[25] به عبارت دیگر به وسیله ی مدیریت ریسک، احتمال وقوع یا نتایج رویدادای مثبت را افزایش و احتمال یا نتایج رویدادهای مغایر با پروژه را به حداقل کاهش می دهیم.

فی الواقع مدیریت ریسک بخش مرکزی مدیریت استراتژیک هر پروژه یا سازمانی است. استراتژی پروژه یک برنامه ریزی ماهرانه برای مدیریت پروژه است و مدیریت ریسک فرآیندی است که طی آن هم ریسک ها و هم هزینه های یک پروژه به حداقل ممکن کاهش می یابد. به عبارت دیگر مدیریت ریسک یک فرآیند پیوسته می باشد که تماما از استراتژی پروژه پیروی و آن استراتژی را عملیاتی می نماید. بر اساس مدیریت ریسک باید تمام ریسک های فعالیت های پروژه را مشخص کنیم و اقداماتی را جهت مدیریت آنها انجام دهیم.[26]

مراحل تحلیل و مدیریت ریسک در یک پروژه را می توان در این موارد خلاصه نمود:

  • طرحی برای مدیریت ریسک[27]: رویکرد و طرح خود را برای مدیریت ریسک فعالیت های پروژه مشخص کنیم.
  • شناسایی ریسک های موجود در یک پروژه: مطابق این فرآیند ریسک هایی که ممکن است بر پروژه تاثیر بگذارد و ویژگی های آن را تعریف می کنیم.
  • تحلیل کیفی ریسک ها[28]: در این فرآیند تلاش می کنیم تا تحلیلی کیفی(چگونگی بروز) از تاثیر ریسک های یک پروژه ارایه دهیم.
  • تجزیه و تحلیل کمّی ریسک ها[29]: اندازه گیری احتمال و نتایج ریسک های یک پروژه به صورت کمّی و ارزیابی تاثیر آنها بر عملیات پروژه. لازم به یادآوری است که یک فرمول ریاضی یا عینی که بتواند برای شناسایی و تعیین کمیت ریسک های یک قرارداد استفاده شود، وجود ندارد. به عبارت دیگر تعیین ریسک ها امری ذهنی است.[30] مدیر پروژه می تواند از تحلیل کمی و کیفی ریسک ها یا یکی از آنها استفاده نماید؛ انتخاب هر یک از این روش ها به زمان و بودجه ی پروژه بستگی دارد.
  • نظارت و کنترل ریسک ها[31]: کنترل ریسک های موجود در پروژه، مشخص کردن ریسک های جدید، اجرای طرح های کاهنده ی ریسک ها و ارزیابی تاثیرات آنها در طول چرخه ی پروژه در این مرحله صورت می گیرد. ریسک ها ممکن است واقع شوند یا اصلا به وقوع نپیوندند. ریسک هایی که واقع می شوند باید مورد ارزیابی قرار گیرند. کنترل ریسک ممکن است تاثیر یا احتمال وقوع ریسک های شناسایی شده را کاهش دهد. در این مرحله ریسک های یک پروژه را دوباره مورد ارزیابی قرار می هند از این راه ریسک های جدید و مهم را به طور کامل تحت کنترل در می آورند و ریسک هایی را که واقع نمی شوند را در طرح پاسخگویی به ریسک حذف می کنند.[32]

پس از انجام فرآیندهای مذکور، طرحی برای پاسخگویی به ریسک های یک پروژه، تعریف می شود که به آن، طرح پاسخگویی به ریسک[33] می گویند. فی الواقع برون داد مدیریت ریسک باید دارای سه ویژگی مهم باشد تا بتوانیم پس از آنالیز ریسک های پروژه که در واقع نهاده ها یا درون داد مدیریت ریسک است با ضریب اطمینان بالاتری ریسک ها را کنترل کنیم. «استراتژی کارآمد»، «فرآیندها و پروژه های کارآ» و «عملیات کارآمد» سه ویژگی مهم طرح مدیریت ریسک باید باشد.[34] به واسطه ی این طرح، گزینه ها و فعالیت هایی برای افزایش فرصت ها و کاهش تهدیدهای پروژه مد نظر قرار می گیرد[35] و یکی از راهکارهای زیر بسته به شرایط انتخاب می شود:

  1. اجتناب از ریسک[36]: در صورت انتخاب این گزینه، فعالیت دارای ریسک را انجام نمی دهیم یا به طریق دیگری انجام می دهیم. در این صورت خطر در مرحله ی طراحی پروژه حذف می شود. اگرچه تیم پروژه نمی تواند تمام رویدادهای واجد ریسک را حذف نماید اما می توان از برخی فعالیت ها اجتناب ورزید.[37]

برخی از رویدادهای موجد ریسک که خیلی زود در پروژه ظاهر می شوند را می توان به وسیله ی روشن نمودن الزامات و مقررات، افزایش اطلاعات، ارتقای ارتباطات یا ارجاع به کارشناس حل نمود. همچنین برای اجتناب از فعالیت های پر ریسک می توان با افزودن به منابع مالی یا زمان، پذیرش رویکرد متعارف به جای نوآوری یا سپردن کارها به پیمانکاران زبده و آشنا، فعالیت های پر ریسک را تحت کنترل درآورد.[38]

  1. کاهش ریسک[39]: کاهش ریسک یکی از راهکارهای شایع مدیریت ریسک های یک پروژه است. به وسیله ی این راهکار، اقداماتی را برای کاهش احتمال یا کاهش تاثیرات ریسک های یک پروژه صورت می دهیم. البته با توجه به ویژگی های ریسک می توان هر دو رویکرد(کاهش وقوع و تاثیرات ریسک) را مورد استفاده قرار داد. با اتخاذ این راهکار، مدیر پروژه، ریسک را حذف نمی کند بلکه احتمال وقوع آن و یا تاثیرات وقوع آن را به حداقل ممکن کاهش می دهد.[40]
  2. انتقال ریسک[41]: به وسیله ی راهکار انتقال ریسک، نتایج وقوع ریسک یا مسئولیت ناشی از آن را به شخص دیگری منتقل می کنیم. این روش به ندرت برای حذف ریسک های یک پروژه مورد استفاده قرار می گیرد. ریسک ها ممکن است به اشخاص مختلف درون یا خارج از پروژه منتقل شود مانند بیمه گر، پیمانکار دست دوم، شرکا و…[42]

اصول بنیانی انتقال و تخصیص ریسک عبارت است از: ریسک­ها باید به طرفی منتقل شود که بر قسمتی از فرآیند پروژه که ایجادکننده­ی ریسک است، کنترل و نظارت مستقیم دارد. زمانی که هیچ یک از طرفین قرارداد نظارت مستقیمی بر منبع موجد ریسک ندارد، ریسک باید به طرفی منتقل شود که توانایی بیشتری برای مقابله با وقایع و ضررهای احتمالی وارده دارد.[43]

  • اخذ پوشش بیمه­ای: برخی از پژوهشگران، بیمه ی ریسک[44] را از انتقال ریسک تفکیک می کنند بدین ترتیب روش دیگری برای مدیریت ریسک وجود دارد که عبارت است از اخذ پوشش بیمه ای.[45] اما به نظر می رسد که اخذ پوشش بیمه ای نیز مصداقی از انتقال ریسک است زیرا ریسک های موجود در پروژه را مطابق شرایطی به بیمه گر انتقال می دهیم.

بیمه از این جهت که منجر به انتقال ریسک از بیمه گذار به بیمه گر می شود می تواند نقش مهمی را در مدیریت ریسک بازی کند. بسیاری از ریسک های پروژه مانند مسئولیت ناشی از مرگ یا آسیب کارگران، خسارت به اشخاص ثالث و اموال آنها، ورود خسارت به اموال مربوط به عملیات، حوادثی نظیر آتش سوزی، انفجار و…، قصور در طراحی یا نظارت قراردادی ضعیف، قابلیت بیمه کردن را دارد زیرا احتمال وقوع و تاثیرات آنها در زمان انعقاد قرارداد بیمه قابل محاسبه است و می توان حق بیمه متناسب را مشخص نمود. با وجود این، بسیاری از پژوهشگران بر این باورند که بیمه کردن نیازی به قابلیت اندازه گیری احتمال وقوع و اثرات آن ندارد و می توان حادثه ای را بیمه کرد که در رابطه با احتمال وقوع آن اطلاع چندانی نداریم.[46]

بسیاری از ریسک های مرتبط با تاسیسات را می توان با اخذ پوشش بیمه ای به بیمه گر منتقل کرد. اما باید خاطر نشان کرد که بیمه جانشین مدیریت ریسکِ موثر نیست. بیمه تنها در رابطه با ریسک های قابل اندازه گیری یا شناخته شده می تواند استفاده شود. بیمه نمی تواند در مورد عدم قطعیت کاری انجام دهد و نمی تواند مانع از وقوع حادثه و ورود ضرر شود.[47] در قراردادهای نفتی اغلب پیمانکار را ملزم می کنند تا برای عملیات پروژه اقدام به اخذ پوشش بیمه ای کند.

مطابق ماده 35.6 «نمونه قرارداد مشارکت در تولید برای اکتشاف و تولید نفت خام در کردستان عراق»[48]: «پیمانکار موظف است مطابق قوانین کردستان عراق و در صورت صلاحدید کمیته ی مدیریت اقدام به اخذ پوشش بیمه ای نماید. بیمه ی مورد نظر باید چنین مواردی را پوشش دهد:

الف) خسارت به اموال مورد استفاده در عملیات نفتی یا اتلاف آنها؛

ب) آسیب به پرسنل، ورود خسارت به اشخاص ثالث و ریسک های آلودگی که ناشی از عملیات نفتی خواهد بود».

مطابق ماده 22.02 «نمونه قرارداد خدماتی فیلیپین»[49]: «برنامه ی پیمانکار جهت اخذ پوشش بیمه ای شامل:

الف) ایراد خسارت به تجهیزات مربوط به حفاری و اموال مرتبط با عملیات نفتی که در مالکیت پیمانکار اصلی است؛

ب) خسارات وارده به تجهیزات یا تاسیسات مربوط به تولید، نگه داری و انتقال…؛

ج) ورود خسارت به تاسیسات و تجهیزات تولید نفت خام و گاز و لوله های انتقال آنها؛

د) مسئولیت در برابر اشخاص ثالث؛

ه) مسئولیت در برابر آلودگی های ناشی از حفاری و عملیات مربوط به تولید و هزینه های مربوط به پاکسازی آنها…».

در قراردادهای عملیات مشترک، شریک عامل موظف به اخذ پوشش بیمه ای برای اموال مشترک و عملیات مشترک است. حق بیمه ی قابل پرداخت بر اساس سهم مشارکت[50] شرکا محاسبه می شود.[51] ماده 7.2 «پیش نویس نمونه قرارداد عملیات مشترک نفتی[52] استرالیا»(2009) شریک عامل را موظف می کند تا مطابق قانون و صلاحدید کمیته عملیات اقدام به اخذ پوشش بیمه ای برای اموال مشترک و عملیات مشترک نماید و مشارکت کنندگان در قرارداد عملیات مشترک باید بر اساس سهم خود حق بیمه را بپردازند.

در مقابل برای برخی از ریسک ها نمی توان پوشش بیمه ای اخذ کرد زیرا بازار بیمه ای به دلایل زیر برای آنها وجود ندارد:

  1. اطلاعات مخفی[53]: بیمه گران نمی توانند به درستی میان گروه دارای ریسک های بالا و گروه دارای ریسک های پایین تفاوت قائل شوند و بنابراین تمایل دارند در این موارد یک حق بیمه ی یکسان دریافت کنند. در این صورت ممکن است گروه های دارای ریسک پایین به دلیل حق بیمه ی بالا تمایلی به اخذ پوشش بیمه ای نداشته باشند. در مقابل گروه های دارای ریسک بالا به دلیل این که اطلاعات بیشتری نسبت به بیمه گران از وضعیت خود دارند اقدام به اخذ پوشش بیمه ای می کنند در نتیجه میزان وقوع ریسک ها و پرداخت خسارت از سوی بیمه گر افزایش می یابد. در این صورت ممکن است بیمه گر برای دفعات بعدی از بیمه کردن چنین ریسک ها و گروه هایی صرف نظر کند.
  2. کژی های اخلاقی[54]: بیمه گذار می تواند بیمه گر را در مورد حوادثی که می توانست از وقوع آنها یا ورود ضرر جلوگیری کند، فریب دهد. زمانی که بیمه گذار بی مبالات است بیمه گر وی را مجازات می کند و حق بیمه های بالایی را مطالبه می کند، بدین ترتیب با افزایش حق بیمه ممکن است بیمه گذار تمایلی به اخذ پوشش بیمه ای نداشته باشد و در این صورت ریسک بدون پوشش بیمه باقی می ماند.
  3. ریسک های سیاسی: سلب مالکیت، قابلیت تسعیر ارز، نقض یکجانبه ی قرارداد و لغو مجوز از جمله ریسک هایی هستند که هنوز بازار بیمه ی پر رونقی برای آنها وجود ندارد.[55]

در رابطه با ریسک های سیاسی و اقتصادی که قابلیت اخذ پوشش بیمه ای را ندارند، نیز باید خاطر نشان کرد که با وجود تصویب قوانینی مرتبط با پرداخت غرامت از سوی کشورهای در حال توسعه و تصویب معاهده هایی چون منشور انرژی یا معاهدات حمایت سرمایه گذاری دوجانبه، همچنان ابهام هایی به ویژه در رابطه با سلب مالکیت و عدم پرداخت غرامت کامل وجود دارد.

به همین منظور برخی از «آژانس های اعتبار صادراتی»[56] اقدام به ارایه ی پوشش بیمه ای برای حفاظت از سرمایه گذاران خارجی در برابر ریسک های سیاسی می کنند. همچنین «آژانس چندجانبه ی تضمین سرمایه گذاری»[57](میگا) نیز از سرمایه گذاران خارجی با ارایه ی بیمه حمایت می کند. این آژانس زیر مجموعه ی بانک جهانی است و تفاوت آن با موسسات بیمه در این است که میگا اقدام به ارایه ی بیمه هایی می کند که بازاری برای آنها وجود ندارد. به عنوان نمونه در صورتی که در کشوری قابلیت انتقال ارز یا تبدیل آن غیر ممکن شود میگا این امکان را به وجود می آورد. همچنین ریسک سلب مالکیت غیر مشروع نیز به وسیله ی میگا قابلیت بیمه شدن را دارد.[58]

  1. پذیرش و نگهداری ریسک[59]: به ریسک هایی که پس از استفاده از تکنیک های مذکور همچنان باقی می مانند، ریسک های باقیمانده[60] می گویند. ریسک های کوچک و نه چندان مهم نیز در این مقوله قرار می گیرند. تیم پروژه اغلب از تکنیک پذیرش و نگهداری آنها استفاده می کند. این تکنیک نشان می دهد که تیم پروژه تصمیم به تغییر طرح پروژه ندارد یا ناتوان از اجرای استراتژی مناسب برای پاسخگویی به ریسک است، بنابراین هزینه و زمان اضافی قبل از عملیات پروژه به صورت احتمالی در نظر می گیرد. لازم به یادآوری است که ریسک های غیر قابل بیمه شدن نیز باید در این مرحله مد نظر قرار بگیرد و برای آنها بودجه ای در نظر گرفته شود.[61]

پذیرش و نگهداری ریسک را می توان به دو بخش تقسیم نمود:

  • پذیرش منفعل[62]: بدین ترتیب ریسک پروژه پذیرفته می شود بدون آن که هیچ عملی برای رفع، حل یا مدیریت ریسک در نظر گرفته شود. تنها عملی که در پذیرش منفعل صورت می گیرد مستند سازی و تصدیق ریسک است که به وسیله ی آن، سازمان یا شرکت پروژه حاضر به تحمل نتایج و تاثیرات ریسک است.
  • پذیرش فعال[63]: ریسک را به مانند پذیرش منفعل، قبول می کند با این تفاوت که مستلزم توسعه ی طرح های احتمالی است و در برخی موارد عقب نشینی از طرح ها است. طرح های احتمالی مرتبط با ریسک ها زمانی به اجرا در می آید که رویدادهای واجد ریسک اتفاق بیفتند. این طرح ها می تواند شامل دستورالعمل های مفصلی شود مبنی بر این که چطور ریسک ها را مدیریت نماییم تا ریسک های واقع شده نیز مشمول آن گردند یا بودجه ی احتمالی و اضافی را برای پروژه در نظر بگیریم.[64]

طرح های عقب نشینی[65] برای مدیریت ریسک های پذیرفته شده به کار می رود و در صورتی که طرح های احتمالی ناکارآمد باشند از آنها استفاده می شود. طرح های عقب نشینی برای اطمینان از این که تمام پروژه با شکست مواجه نخواهد شد به کار می رود.

طرح پاسخگویی به ریسک اغلب در توافق های قراردادی طرفین پروژه نیز مورد توجه قرار می گیرد؛ به عنوان نمونه مسئولیت هر یک از طرفین در مقابل ریسک های مختلف پروژه، اخذ پوشش بیمه ای برای آنها یا سایر خدماتی که برای کاهش یا اجتناب از ریسک یک پروژه نیاز است را در قرارداد ذکر می نمایند. همچنین نتایج طرح پاسخگویی به ریسک باید در طرح پروژه تاثیر بگذارد تا اطمینان حاصل کنیم که فعالیت ها و تعهدات ناشی از قرارداد به اجرا در می آیند و پروژه به پیشرفت خود ادامه می دهد.

استفاده از تکنیک های تحلیل و مدیریت ریسک نه تنها موجب حفظ پروژه می شود بلکه حقوق طرفین پروژه مثل سازمان ها و مصرف کنندگان را نیز مورد حمایت قرار می دهد. مزایای اصلی مدیریت ریسک عبارت است از:

  • افزایش فهم پروژه که به واسطه ی آن به طرح های مطمئن تری برای انجام پروژه دست می یابیم.
  • افزایش تحلیل و فهم ریسک های یک پروژه و میزان تاثیرگذاری آنها منجر به کاهش ریسک ها و تخصیص ریسک ها به اشخاصی که توانایی بیشتری برای مدیریت آن دارند، می شود.
  • تجزیه و تحلیل ریسک های یک پروژه منجر به استفاده از مناسب ترین شکل قرارداد می شود. فی المثل کشوری که نیازمند سرمایه گذاری برای اکتشاف و بهره برداری نفت است و پتانسیل داخلی برای اجرای عملیات مرتبط با آن را ندارد می تواند جهت کاهش ریسک ها، از شکل قراردادهای امتیازی مدرن یا مشارکت در تولید استفاده نماید.
  • دیدگاه مستقل به ریسک های پروژه می تواند به توجیه تصمیم گیری ها کمک نماید و به کارآمدی و مطلوبیت بیشتر مدیریت ریسک منجر شود.
  • شناسایی ریسک های یک پروژه اجازه ی ارزیابی احتمالاتی که بازتاب دهنده ی ریسک ها هستند را می دهد و تمایل به پذیرش پروژه هایی که از نظر مالی دچار مشکل می باشند، کاهش می یابد.
  • تسهیل پذیرش ریسک ها به صورت معقولانه که منجر به افزایش منافع ناشی از ریسک پذیری می شود.
  • تفکیک قائل شدن میان « اقبال خوب» و «مدیریت خوب» و «بد شانسی» و «مدیریت بد».[66]

در نهایت باید بگوییم که مدیریت ریسک فرآیندی است که در طول پروژه وجود دارد به طوری که به وسیله آن ریسک های یک پروژه شناسایی می شود و سپس با توجه به اهمیت آنها و ابزارهای در دسترس برای مدیریت ریسک ها اقدام به تهیه طرحی برای شناسایی و مدیریت ریسک ها می کنند. با توجه به این که پروژه های بالادستی صنعت نفت واجد ریسک های متعددی هستند باید بسته به شرایط یک راهکار کارآمد(اجتناب، کاهش، انتقال و پذیرش) برای مدیریت ریسک ها انتخاب شود. پس از اینکه استراتژی مناسبی برای انجام عملیات پروژه انتخاب که در آن مسایل مهمی چون انتخاب پیمانکار، تامین مالی، نحوه نظارت بر پروژه و… به درستی پیش بینی شد، به خودی خود از بروز برخی از ریسک ها پیشگیری می شود(اجتناب). اما باید اذعان کنیم که برخی از ریسک های پروژه های بالادستی صنعت نفت ذاتی است و نمی توان آنها را مرتفع نمود به همین دلیل یا باید احتمال وقوع چنین ریسک هایی را به حداقل رساند(کاهش) یا آنها را به طرفی که توانایی مدیریت بیشتری دارد منتقل کرد(راهکار انتقال ریسک). همچنین برخی از ریسک ها ممکن است تاثیر قابل ملاحظه ای بر پروژه نداشته باشند یا طرفین توانایی مدیریت آنها را به شکل دیگر نداشته باشند، به همین دلایل طرفین با پذیرش آنها ممکن است بودجه ای را برای جبران آسیب های احتمالی یا تاخیر در ساخت پروژه در نظر بگیرند(پذیرش).

مدیریت ریسک فرآیندی جامع است که می تواند برای تمام ریسک های یک پروژه راهکاری ارایه دهد. روش های متعددی برای ارزیابی ریسک ها و مدیریت آنها وجود دارد که در گفتار سوم به برخی از آنها اشاره می کنیم اما باید یادآوری کنیم که روش های حقوقی مدیریت ریسک نقش عمده ای را در مدیریت ریسک ها بازی می کنند و می توانند در بخش بالادستی صنعت نفت نیز مورد استفاده قرار بگیرند. در ادامه این روش ها را مورد بررسی قرار می دهیم.

ادامه مطلب...

0 نظر
92




برای دانلود فایل متن کامل پایان نامه ها با فرمت ورد به سایت baharfile.com مراجعه فرمایید.